我国融资性担保公司在降低金融机构贷款风险，缓解中小企业融资难、融资贵，推动国民经济增长方面发挥着不可替代的作用。法律风险以承担法律责任为特征，存在于担保业务的各个环节，一旦发生，会给融资性担保公司带来极大困扰甚至致命打击。

　　一、反担保的概念和反担保方式的种类

　　1、反担保的概念

　　反担保的概念，在古代罗马法、近现代法系或英美法系的担保立法制度中都没有记载， 唯有我国首次直接以《担保法》、《物权法》等法律形式明确界定了反担保的概念。 反担保是指债务人或第三人向担保人承诺或设定物的担保，在担保人因代为清偿债务人的债务而受到损失时，向担保人进行清偿的民事行为。

　　2、反担保方式的种类

　　我国《担保法》司法解释和《物权法》规定， 反担保方式的种类可以为：债务人以外第三人的保证、债务人或第三人的抵押和质押。反担保方式选择中，融资性担保公司(下称“担保公司”)往往会综合担保金额、担保期限、项目风险度及反担保人的资信等因素，单独或组合选用。

　　二、反担保合同订立法律风险与防控措施

　　《担保法》和《物权法》规定，保证合同、抵押合同和质权合同的当事人必须订立书面合同。 反担保合同是担保公司和反担保人之间民事权利义务的载体，是担保公司启动追偿程序的必备材料和重要证据。加强对反担保合同签订条件、主体、内容和签章的审查，是担保公司防控反担保合同订立阶段法律风险的关键。

　　1、签约条件方面

　　对于反担保人是公司的反担保合同，若签约条件不符合《公司法》第16条对公司对外担保的强制性规定， 可能有被认定无效的法律风险。《最高人民关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五部分第15条规定，违反效力性强制性规定的，应当认定合同无效;违反管理性强制性规定的，应当根据具体情形认定合同效力。《公司法》第16条规定的性质，目前学说研究和审判实务中有认为是管理性强制性规定; 也有认为是效力性强制性规定， 笔者亦认同此观点并认为担保公司应加大对反担保公司章程和公司决议的审查力度，要求反担保公司依法按章签约，防控反担保合同被适用“《合同法》第52条(五)违反法律、行规的强制性规定”确认无效法律风险的发生。

　　2、合同主体方面

　　仅以担保为例。《担保法》第规定：“国家机关不能为保证人。”根据反担保适用担保的规定，国家机关当然不能为反担保人。国家也三令五申严禁地方以任何直接、间接形式为融资平台公司融资行为提供担保。 现实中，不少担保公司却认为把地方还款承诺函作为反担保措施很安全且乐于接收。笔者认为，担保公司和承诺明知法律禁止性规定和国家禁令仍执意而为，双方均有过错;若以违反法律禁止性规定、损害国家利益为由认定承诺函无效， 即使依据《担保法》司法解释第7条规定判决，承诺也仅对债务人不能清偿部分承担一定比例的赔偿责任，担保公司接受承诺函的初衷无法实现。

　　新《预算法》首次确立全口径预算管理的原则并堵上了地方担保的“暗门”。 在融资平台公司转型期间，笔者建议担保公司对照新规，参考《中国银监会关于加强融资平台贷款风险管理的指导意见》要求和银行做法，结合领导人任期、融资平台和地方资信，研判存量担保贷款风险类别，采取落实第一还款来源、补充反担保、加大清收适时退出等措施防控风险，同时依法办理新增融资平台贷款担保。为防控反担保合同因主体不适格而无效法律风险的发生，担保公司应严格合同主体资格审查，避免与法律禁止担保的主体签订反担保合同。

　　3、合同内容方面

　　《合同法》第12条规定，合同内容由当事人约定。诉讼追偿中，常因反担保人刻意躲避、拒绝签收而无法以公告送达以外的方式送达法律文书，而公告一次至少需要60日， 造成案件审理被迫中止。为此，笔者认为不妨在反担保合同中约定法律文书送达地址确认条款;同时结合《企业信息公示暂行条例》要求企业向工商部门报送并公示的企业年度报告内容，在反担保合同首页详细填写反担保人通信地址、联系电话、电子邮箱等多种联系方式，防控项目人员变动造成的联系不畅和送达难法律风险的发生。

　　笔者代理的多起案件庭审中，对于担保公司同时请求支持违约金和代偿资金占用费的诉求，被告大多请求减少违约金并驳回担保公司代偿资金占用费诉请，审理通常适用《合同法》第114条第2款及其司法解释(二)第29条规定， 在同期同类贷款利率的4倍范围内择高支持一项。民事诉讼实行“不告不理”原则，合同约定过低固然会有未请求部分得不到审理的法律风险，但约定过高，诉求不适当部分将得不到支持，且须自行负担不当请求部分的诉讼费。实践中，担保公司常因合同约定的违约金和资金占用费过高而导致诉求不被全部支持。为防控诉求过高部分不被支持而承担多付的律师费和诉讼费法律风险的发生，笔者认为担保公司应结合《合同法》司法解释(二)第29条规定的违约金上限和新《民诉法》第253条规定的关于被执行人支付延迟履行金的标准， 在反担保合同中合法合理约定违约金和代偿资金占用费，避免案件代理人为多收代理费或免受追责，即使明知合同约定的违约金和代偿资金占用费过高，也按合同约定主张。

　　4、合同签章方面

　　合同签章系关当事人真实意思表示和合同成立。 合规审查中，笔者经常发现反担保合同漏签章如合同及附件尤非订本式合同骑缝处漏盖当事人签章，反担保自然人未在合同各页签字，引发反担保人篡改、替换合同条款损害担保公司权益法律风险;错签章如签章与合同首页当事人身份不符，反担保公司法定代表人签章与其有效法人营业执照记载姓名不一致，法定代表人的授权代理人签字不在委托期限内或与授权委托书写明的委托事项、代理权限不符等致使担保公司因反担保合同无法成立而丧失追偿权;违规签章如不执行合同面签制度，通过邮寄或让对方带回签章，造成追偿权因对方虚假签章无法行使。担保公司应规范合同印章审查，杜绝此类法律风险的发生。公司印章与法定代表人同时作用对外表达公司意志时，可产生相互制约的效果。 为防范反担保公司事后辩称法定代表人滥用法律地位、印章被伪造等，笔者认为应要求其法定代表人面签同时加盖公司印章;对于反担保公司又是借款人的，将其签章与其在主合同上的签章进行比对，借助银行印鉴预留和审核制度，更好地防控自身的法律风险。

　　三、反担保物权登记法律风险与防控措施

　　实务中，反担保物权登记主为不动产 (含建设用地使用权、林权等不动产权利)抵押权登记、动产抵押权登记和权利质权登记。《物权法》对反担保物权采登记生效主义和登记对抗主义模式。 登记是《物权法》公示、公信原则的具体体现。登记既能让担保公司取得反担保物权、对抗第三人，又能让登记机关帮其防控法律风险如当地登记机关识别出孪生妹在姐出国期间冒充姐办房产抵押，还能让第三人知晓反担保财产上的权利状况不愿接受交易从而维护担保公司的权益。

　　1、不动产抵押权登记方面

　　不动产抵押权以登记为生效要件，担保公司勿轻信反担保人补办登记的承诺。合规审查中，笔者曾发现一笔还后再保项目的反担保人原承诺二个月内办妥房产他项权证却一年后如故。若发生代偿，担保公司会因未登记无法取得反担保物权。针对此类项目，担保公司不妨就等上二个月,办好抵押登记后再为其担保。为防控项目经理无暇亲自办理登记而委托反担保人办理造成的他项权利证书造假法律风险的发生，笔者认为担保公司应制定并落实项目经理或委托专人到登记机关现场申请登记并领取他项权利证书制度;对他项权利证书真实性存疑时，电话或上门与颁证机关进行核实。为防控他项权利证书登记事项发生错误，担保公司应将证书上各类登记事项如抵押权人和抵押人名称或姓名、权属证书编号、房地面积、债权金额与反担保合同、权属证书、担保公司内部审批内容进行核对;发现错误应及时依法申请更正登记 。因主合同、保证合同变更而导致反担保合同如反担保范围、反担保期限发生变更的，担保公司还应及时持变更后的上述合同去原登记机关申请办理变更登记 。

　　2、动产抵押权登记方面

　　《物权法》对动产抵押权采登记对抗主义模式，“为了切实保障自己债权的实现，抵押权人最好进行抵押登记”。 动产抵押权登记除尽上述不动产抵押权登记之同样注意外，还应防控自身特有法律风险如因动产易搬动而被反担保人擅自转移、处分导致担保公司无法实现抵押权;《物权法》规定浮动抵押期间，反担保人可以自由处分抵押财产，极易造成担保公司行权时抵押动产急遽减少。 笔者认为担保公司应做好保后监管工作如委托体系成员单位或派员适时对浮动抵押动产进行实地监管，确保其在双方约定的最低保有量之上流转。

　　3、权利质权登记方面

　　权利质权是一种具有债权性质的担保物权， 绝大多数(有价证券交付权利凭证设立 )以登记为生效要件。仅以应收账款质权为例。出质应收账款的合法性、真实性和权利瑕疵直接影响担保公司质权的实现。《应收账款质押登记办法》规定人行对应收账款质押登记是形式审查， 担保公司只要通过应收账款质押登记公示系统注册的用户、密码进入系统，就可办理应收账款质权的设立、变更和注销登记，并自行承担登记风险。笔者认为担保公司应做好出质应收账款的实质审查;认真挑选系统登录员防控登记操作法律风险;严格执行保后监管制度，防控反担保人怠于行使或放弃出质债权等法律风险。

　　四、反担保物权实现法律风险与防控措施

　　反担保物权的实现关系担保公司代偿款能否快捷、充分地得到清偿，因而是反担保物权最重要的效力。

　　1、实现方法方面

　　《物权法》规定， 反担保物权的实现方法包括当事人协议实现和请求实现。担保公司可结合追偿实际择优选择。

　　协议实现是指担保公司在反担保物权实现的条件成就时，与反担保人达成协议，通过将反担保财产折价取得其所有权或以拍卖、变卖该反担保财产所得价款优先受偿来实现反担保物权。尽管协议实现是反担保人和担保公司双方真实意思表示一致的结果，但为防控反担保人的其他债权人行使撤销权法律风险的发生，协议中反担保财产折给担保公司的价格或双方同意变卖给第三人的价格不能过分低于市场价格。 值得一提的是，协议实现既不是签订反担保合同时事先约定“债务人不履行到期债务时反担保财产归担保公司所有”，也不是“反担保人自愿将反担保财产过户到担保公司名下，债务人履行债务后，担保公司将反担保财产返还给反担保人;反之，反担保财产归担保公司所有，担保公司有权处置该反担保财产以偿还债务人的债务”。前者是禁止流押(质)，为《物权法》所禁止;后者是让与担保，不被我国现行法所承认。实务中，担保公司应避免将三者混淆。

　　现实中，担保公司与反担保人很少能协商一致实现反担保物权，大多数还是靠请求来实现。新《民诉法》出台前，因反担保合同和他项权利证书不在执行依据之列，执行依据法定原则又是我国现行法坚守的基本原则，全国鲜有依据《物权法》第195条第2款规定 强制执行反担保人，担保公司不得不继续按《担保法》第53条规定，先行向管辖起诉，再依据生效判决或调解书申请强制执行反担保人。新《民诉法》为《物权法》该条规定创设了特别程序， 从程序上排除了非诉不能申请强制执行。司法实践中，越来越多的依据新《民诉法》发出实现担保物权裁定书。该特别程序无须按诉讼标的额缴纳诉讼费，又施行一审终审且一般在立案之日起30日内或公告期满后30日内审结。担保公司完全可申请按该程序便捷、高效、低成本地实现反担保物权。但据笔者了解，目前担保公司仍大量通过诉讼程序实现反担保物权。为防控内部人员不了解新法直接走诉讼程序和外聘代理律师为收取诉讼阶段律师费又不愿申请走特别程序法律风险的发生，笔者认为担保公司应加大新法的培训和宣传力度并敦促案件代理人依此程序申请实现反担保物权。

　　2、权利冲突方面

　　从《物权法》第170条规定 可看出，担保公司反担保物权的实现会受到其他权利的。 仅以笔者代理一案中的担保公司对抵押物优先受偿权受到承租权为例。

　　该案中的执行在委托拍卖公司拍卖反担保人张某抵押给担保公司的别墅时，第三人刘某向递交一份租期20年、已一次性付清租金且在《反担保抵押合同》前一日签订的《房屋租赁合同》来对抗。尽管笔者多次与沟通，无奈该案还是一度被耽搁，造成担保公司不能当年实现抵押权。本案中，担保公司严格按《物权法》第185条、第187条和《城市房地产管理法》第4规定，与张某签有书面抵押合同并在房产局办理了抵押登记，但刘某的承租权设立在先，且符合《合同法》第215条、《城市房地产管理法》第54-55条规定和合肥市房屋租赁。由于抵押权以支配不转移占有抵押别墅的交换价值确保债权的清偿为目的，承租权以占有并使用别墅的实体为目的，当别墅的抵押权和承租权分属担保公司和刘某两个不同的民事主体，依据《物权法》第190条规定，担保公司抵押权的实现必然受到刘某承租权的。鉴此，笔者认为担保公司应做好保前调查，审慎接收该类财产或降低抵(质)押率;同时完善保后监管，对反担保人在合同中陈述和声明无任何权利瑕疵的反担保物(权利)，跟踪发现有权利瑕疵的，可通过消除权利瑕疵、补充反担保或提前行权等有针对性的措施防控此类法律风险的发生。

2015年09月11日   

来源：金融时报作者下载本文