沪高法民二[2009]14号　　

市第一、第二中级民三庭、民四庭，各区、县民二庭、黄浦民五庭、浦东民六庭：　　

目前，本市各级在民商事审判工作中遇到的新情况和新问题不断增多，有些问题在审判实践中具有一定的普遍性和典型性。高院民二庭在充分调研的基础上对有关问题形成了倾向性的意见。现将《关于当前商事审判若干问题的意见》印发给你庭，供你庭在民商审判工作中参考。遇到新情况和新问题，请及时报告高院民二庭。　　

二○○九年十二月八日　　

关于当前商事审判若干问题的意见　　　　

一、关于公证机构错误公证的责任承担问题　　

1、利害关系人要求公证机构赔偿的纠纷法律性质？　　

《中国人民共和国公证法》第43条规定：“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任……”，根据该规定，公证机构承担赔偿责任的法律要件包括过错、因果关系以及损害后果等，符合我国民法通则第一百零六条第二款关于一般（过错）侵权责任的构成要件，因此，此类案件应当作为侵权纠纷处理。　　

2、利害关系人以公证机构在公证业务活动中作出错误公证给其造成损害为由，对公证机构提起损害赔偿诉讼的，公证申请人是否应当参加诉讼？　　

在公证损害赔偿案件中，公证机构是否需承担责任，需审查公证申请人的过错因素，如所提供材料的真实性等，故为有利事实查明和案件审理，公证申请人应当作为共同被告参加诉讼，如果利害关系人仅对公证机关提起诉讼的，应予释明，要求其追加公证申请人作为共同被告参加诉讼；利害关系人拒不起诉公证申请人的，应当依据民事诉讼法第119条的规定，通知公证申请人作为共同被告参加诉讼，不宜直接从程序上裁定驳回利害关系人的起诉。　　

3、公证损害赔偿纠纷案件中公证机构如何承担责任？　　

应根据审理的不同情况，正确认定公证机构的责任份额：　　

（1）公证机构已正确履行了《中华人民共和国公证法》第27、28、29条规定的审查、核实义务的，公证机构不承担责任。　　

（2）公证申请人提供虚假材料，故意隐瞒真实情况，致公证机构作出错误公证，公证机构存在审核过失的，应当根据过错程度大小，承担相应的补充性质的赔偿责任。　　

（3）公证机构在公证业务活动中与公证申请人恶意串通，作出错误公证并给利害关系人造成损失的，公证机构与公证申请人应当承担连带赔偿责任。　　

（4）公证机构因自己的工作疏忽产生差错，对因此而造成的损失应承担赔偿责任。　　

二、关于退货主张是否属于反诉以及如何处理的问题　　

4、当事人一方起诉要求支付货款，对方辩称货物存在严重质量问题并要求退货，若当事人抗辩成立的，能否在当事人未提出反诉的情况下判决退货？　　

根据民事诉讼“不告不理”的基本原理，审判限于当事人诉请范围。能否对抗辩方的主张作出处理，需要视当事人抗辩权行使方式而定。如果当事人仅以质量问题为由拒绝支付货款，而未提出具体要求的，该项抗辩只是为了否定原告的诉讼请求，维护自己的合法权益，在性质上属于反驳（要注意审查货物的质量问题）；如果当事人在提出质量问题抗辩的同时，提出退货或赔偿等具体要求的，该项主张不仅产生吞并、抵消本诉原告的诉讼请求的效力，而且退货作为权利主张，其后果直接涉及合同标的物财产权利的变动与处分，故该项主张构成一项的反请求，符合诉的构成要素，在性质上属于反诉。　　

需要强调的是，在审理中，应注意审查当事人在答辩状、代理词以及庭审辩论中是否提出退货等具体的权利主张。如果当事人在提出质量问题抗辩的同时，提出退货或赔偿等具体要求的，应当及时进行释明，引导当事人以反诉的方式提出。　　

三、关于个体工商户执照转让的问题　　

5、如何认定约定个体工商户执照转让的合同的效力？　　

根据《中华人民共和国民法通则》、《城乡个体工商户管理暂行条例》及其实施细则的有关规定，在我国，公民从事工商业经营的，必须依法提出申请，经国家工商行政管理机关核准后，登记为个体工商户。个体工商户营业执照是国家授权工商行政管理机关核发的允许其合法经营的凭证，不得转借、出卖、出租、涂改、伪造。从上述规定看，国家对个体工商户的经营资格采取的是核准制，未经核准登记，任何人不得从事工商业经营。国家工商行政管理总局在《对个体工商户转借营业执照认定及处罚时引用法规问题的答复》以及《对〈关于个体工商户可否由他人承包经营的请示〉的答复》中均明确“以委托、承包名义将营业执照提供给他人进行生产经营活动的，属违法行为”。因此，当事人在合同中约定转让个体工商户营业执照，实质上是对个体工商户经营权的转让，明显违背了我国法律、行规的相关规定，属于违法行为；同时，也与《城乡个体工商户管理暂行条例》“个人经营的个体工商户改变经营者时，应当重新申请登记”的规定不符，属于规避法律的行为，合同应认定无效。　　

当事人以承包、租赁等形式订立合同，将资产交由他人经营，但并未约定转让个体工商户营业执照的，如果诉讼中双方当事人对执照问题并无争议，且营业执照也未实际影响受让方的正常经营时，可以认定合同有效，应当依据公平、诚信原则，根据合同的实际履行情况予以处理。　　

四、关于企业法人分支机构民事责任承担问题　　

6、关于领取营业执照的法人分支机构的诉讼地位及其民事责任承担问题？　　

《最高人民关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第107条、《中华人民共和国担保法》司法解释第17条和《中华人民共和国公司法》第14条对法人分支机构民事责任承担的规定在文义上存在一定冲突，在相关规定未明确之前，该类问题可作如下处理：　　

第一，对于依公司法设立的公司法人，其分公司以自己名义对外进行保证之外的民事活动所负的债务，应当依照公司法第14条的规定，由公司法人承担。债权人仅起诉分公司的，人民应追加公司法人为共同被告，并可依照公司法第14条的规定直接裁判该公司法人承担民事责任。　　

第二，对于依公司法设立的公司法人，其分公司以自己名义对外进行保证所负的债务，应当依照担保法司法解释第17条的规定，一般情况下以该分支机构为被告，无须追加该公司法人为共同被告，并可直接裁判该分支机构承担责任；如果债权人坚持一并起诉该公司法人与其分公司，人民可判决公司法人对公司不能偿还债务部分承担补充赔偿责任。　　

第三，非依公司法设立的企业法人的分支机构以自己名义对外进行包括保证在内的民事活动所负的债务，应当依照担保法司法解释第17条的规定，一般情形下以该分支机构为被告，无须追加该企业法人为共同被告，并可直接裁判该分支机构承担责任；如果债权人坚持一并起诉该企业法人与其分支机构，人民可判决企业法人对分支机构不能偿还债务部分承担补充赔偿责任。但法律有特殊规定的除外。　　

第四，对于银行、证券公司、保险公司等金融机构，其分支机构以自己名义对外进行经营所负的债务，一般情形下不必追加企业法人参加诉讼，人民可直接裁判该分支机构承担民事责任。分支机构经营管理的财产不足以清偿债务的，由企业法人承担。　　

五、关于证明力的相关问题　　

7、在买受人否认双方之间存在买卖关系的情况下，专用能否单独作为认定双方买卖关系存在的依据？　　

专用只是买卖双方的结算凭证，在没有其他证据予以印证的情况下，并不足以证明双方存在买卖关系。但专用不仅记载有货物的名称、规格型号、单位数量，还标明了单价和金额，一旦由买受人向税务机关进行申报抵扣，本身就是对双方买卖关系的一种自认。因此，出卖人如果提供税务机关出具的买受人抵扣税款的证明文件，该证据就和专用相互印证，在买受人不能提供充分的相反证据的情况下，应当根据《最高人民关于民事诉讼证据的若干规定》第72条第1款规定，认定双方存在买卖关系。　　

8、在买受人抗辩未收到货物而无付款义务的情况下，仅有专用的记账联和税务机关出具的买受人抵扣税款的证明文件，能否作为认定出卖人已履行了交货义务的依据？　　

买受人根据专用申报抵扣税款，虽然与收到对方货物之间有相当的联系，但还不具有绝对的、必然的对应关系。商事主体，在商事活动中应当前遵循严格的财务纪律，买受人已经将专用抵扣，其财务帐册上应有相应的记录和财务凭证。因此，出卖人提供了专用和税务机关出具的买受人抵扣税款的证明文件，买受人在其有能力提交相关证据证明其申报抵扣的合理理由情况下，无正当理由拒不提供的，应当依据《最高人民关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定，推定出卖人已履行了交货义务。　　

应当要求出卖人，对仅有的专用及税务机关出具的买受人抵扣税款的证明文件的情况做出合理解释，并审查其合理性。同时，要尽量调查收集相关证据，进行综合审查判断。　　

9、在出卖人要求买受人支付货款的情况下， 仅有专用及税务机关出具的买受人抵扣税款的证明文件，能否证明买受人已经履行了付款义务？　　

在买卖合同中，因专用记载的全面性，它就具有了确定最终应付货款准确数额的作用。一般情况下，在交付货物的同时，或者在交付货物后、最迟在结算之前，由出卖人向买受人开具专用，买受人再依据开具的专用所确定的货款数额进行结算。故仅有出卖人开具的专用，即使有税务机关出具的买受人抵扣税款的证明文件，也不足以证明买受人已经履行了付款义务。但是根据买卖合同当事人的交易习惯和合同约定，是以专用作为付款凭证的，可以认定买受人已经履行了付款义务。　　

应当要求出卖人，对仅有的专用及税务机关出具的买受人抵扣税款的证明文件的情况做出合理解释，并审查其合理性。同时，要尽量调查收集相关证据，进行综合审查判断。　　

10、买受人支付货款后，出卖人未开具专用的，买受人向起诉，请求判令出卖人开具专用，是否应予受理？　　

根据《中华人民共和国合同法》第136条和《专用使用规定》第10条的规定，出卖人给付专用为法定义务，是出卖人必须履行的买卖合同的从给付义务。从给付义务与附随义务的主要区别之一，就是从给付义务与主给付义务联系更为密切，其存在的目的就是在于补助主给付的功能，而附随义务是辅佐实现给付义务的。在买卖合同中，专用的提供与出卖人的主给付义务——交货，关系最为密切，事关买受人利益的实现。如果出卖人不提供专用，买受人的进项税额一部分就不能抵扣，其权利就受到损害。所以买受人可以单独诉请出卖人履行给付专用的从给付义务，对此应当予以受理。下载本文