本 科 生 毕 业 论 文（设 计）

中文题目：   网上银行法律问题初探           

外文题目：Legal Issues of Internet Banking

学    号：0612911     

姓    名：蒙一洋      

年    级：大四        

专    业：法学        

系    别：法学系      

学    院：法学院      

指导教师：隋伟        

完成日期：2010年5月3日

摘 要

网上银行是网络时代的一种新兴的银行模式，以互联网为操作平台，网络银行不仅要防范传统商业银行的经营风险，还要防范各种网络技术风险。传统的银行监管法律也因此面临新的挑战，主要有:在市场准入方面需要新的准入标准,合同的签字效力亟需法律规范,不可抗力需要进一步明确,网上银行监管复杂化需要部门协同。立法应该跟进，以推动网上银行的发展。

关键词：网上银行；法律问题；监管

Abstract

    Internet bank is a new kind of service provided by net revolutionary，As Internet isthe operation base which may result in not only new financial crisis in practice, but various internet risks as well. It is a critical question that the tradition law must faces.

Acts should be legislated for the internet bank at market access control, contract, force majeure, superintendence, etc. In order to promote the service of internet bank .

Key words： Internet bank; Market Access Control; Superintendence

目  录

前  言    6

一、网上银行发展概况    7

（一）网上银行的定义    7

(二)迅速壮大的网上银行    7

二、网上银行的特点    8

（一）更低的成本    8

（二）更多的服务    8

（三）更高的风险    8

1网络银行系统自身漏洞的风险    9

2网络黑客攻击的风险    9

3准入客户带来的风险    9

4客户隐私及信息丢失风险    9

（四）更难的监控    9

三、网上银行的法律问题    9

（一）网上银行市场准入与退出问题    9

1.美国的网上银行市场准入制度    10

2.中国网上银行市场准入制度    12

3.客户制度    14

4.网上银行的市场退出制度    15

（二）电子合同的问题    15

（三）不可抗力问题    15

（四）电子票据问题    16

（五）归责原则与举证责任    17

1.侵权责任的归责原则    17

2.违约的民事责任    18

（六）传统的金融监管而临挑战    19

参考文献：    20

致  谢    21

前  言

网上银行作为一种新型的银行运营模式，极大地促进了金融市场的发展，加快了金融自由化进程。然而，我国网上银行处于起步阶段，立法尚未跟上。银行是高风险，需要严格监控和立法监制的行业，网络时代的银行，显示出更高的风险、更快捷和效率的融资、更低成本的管理和更复杂的监管和立法等特点。在市场准入方面需要新的准入标准,合同的签字效力亟需法律规范,不可抗力需要进一步明确,网上银行监管复杂化需要部门协同。发展和推广网上银行，成为各国的共识，推进网上银行立法工作，十分紧迫。本文借鉴美国网上银行立法的特点，并结合本国的实际，探讨网上银行立法亟需解决的法律问题。

一、网上银行发展概况

（一）网上银行的定义

网上银行（internet-banking），又被称为网络银行（web bank）、互联网银行（online banking），是通过网络渠道、电子渠道提供银行产品与服务新兴银行。在我国，2001年7月9日中国人民银行发布施行的《网上银行止务管理暂行办法》第1章第3条规定，网上银行业务是指“银行通过因特网提供的金融服务。”由于各国网上银行发展的程度不同，对于网上银行的定义也不尽一致。根据国际银行协作和监管组织巴塞尔银行监管委员会2001年5月发布的《电子银行业务风险管理原则》，所谓“电子银行业务”，不仅包括“通过电子渠道提供的零售和小额银行产品与服务”，还包括“以电子方式提供的大额电子支付与其他批发性银行服务”。[1] 我国在定义网上银行上实行的是概括性定义，而巴塞尔体系注重于列举。无论如何，基本上可以明确网上银行的定义：通过互联网络向公众提供金融服务的银行。

(二)迅速壮大的网上银行

1995年10月18口，全球首家以网络银行冠名的金融组织—安全第一网络银行(Security  first  NetworkBank)在美国成立，开创了一种新的银行运营模式。 从此，网上银行如燎原之火迅速发展。1996年2月,中国银行首先在互联网上，建立主页，发布信息。1998年3月，中国银行网上银行服务系统成功办理了第一笔国际互联网间的电子交易，从而开启我国网络银行业的序幕。目前中国工商银行、中国农业银行、中国建设银行、中信实业银行、民生银行、招商银行、光大银行等都已在国际互联网上设立网站。据中国互联网络信息中心2008年1月的数据统计，中国网民数日前增长迅速，仅在2007年平均每天增加网民20万人，2007年一年增加了7300万，年增长率为53.3。到2007年12月，网民数己达到2.1亿人。其中，2007年12月，中国网民网络购物比例是22 .1%，购物人数规模达到4 0万。  而在网上购物的网民中使用网上支付的比例占到了57.9%，这其中通过网上银行实现支付功能的网民又占到了54.2%可以看出，网上银行已经成为我国金融融通的重要方式。日前国内网上银行业务主要有个人网银与企业网银，业务品种主要有查询、转账、代缴费、速汇通、网上购物支付以及银证转账、外汇买卖、代发代扣、B2B(Business to Busi-ness)网上支付及国际业务、集团理财等。

二、网上银行的特点

    网上银行作为一种新兴的运营模式，给传统法律带来了很大的挑战，与传统银行相比，有以下特点：更低的成本，更多的服务、更高的效率，更高的风险，更难的监控。

（一）更低的成本

    人机交互以及互联网络的使用，减少了传统银行铺设机构网点实行柜台面对面交易带来的成本。据一项分析指出，过去银行产品销售或服务都是透过传统分行的柜台及行员进行，未来银行的电子金融业务将可利用信息技术的电子渠道来进行，包括ATM、语音电话、移动银行及网络银行等，平均每笔交易成本为0.3美元，而传统分行网点的设置，因有租金、装修、人事成本及软硬件等费用，平均每笔交易成本高达32美元。可见，网络银行交易成本甚低，不及传统银行的1%。；计算机自动化的功能，可以使很多业务流线自动化、程序化，从而减少了一大笔员工成本。

（二）更多的服务

更高的效率。网上银行由于成本优势，因此可以将所降低成本让利给消费者，为消费者提供更多的优惠服务。消费者可以通过互联网界面来获取个人财务管理工具。比如，自动更新账户信息;用网上银行提供的免费工具管理顶算、对账中进行分类、生成客户化的消费报告中;免费获得最新的、个人财务的在线评估。正因为为这些便利措施吸引了很多存款和客户，美国Securitv  first  NetworkBank一年后总共开设了大约7000个账户，总存款额超过2000万美元，增长速度极快。基于网络的优势，网上银行打破了地域、时间以及方式的。消费者只要是有一台接通互联网的计算机，无论在什么时间，在什么地点，都可以享受网上银行服务，即anytime，anywhere，anyway。

（三）更高的风险

网上银行不仅面临传统风险，因其业务特点，还接受着更多方面的挑战。具体主要有：

1网络银行系统自身漏洞的风险

网络银行依托于互联网和计算机，因此其业务系统设置是否合理，结构属性是否安全，成为第一个需要关注的问题；

2网络黑客攻击的风险

世界金融行业每年都有因黑客攻击造成巨额损失的案件发生，如何防范黑客的侵入，建立安全有效的防火墙，是网络银行设立之初就应该解决的问题；

3准入客户带来的风险

对客户的账户设立，是实行网络的形式审查还是实行实质审查，也会带来不同的风险级别。

4客户隐私及信息丢失风险

由于银行掌握大量的客户信息，这些信息毫无疑问是有很大商业价值的，充分利用这些信息可以为客户开发种类更多更完善的金融服务，更可以加快网络银行本身业务拓展。但这些信息的使用又容易侵犯到客户个人的隐私；

（四）更难的监控

网上银行监管法律制度，是指银行监管当局和某些特定机构依照法定授权和法定程序，对网上银行及其活动实施监督管理、规制、约束，促使其依法稳健运行的系列法律规范的总称。网上银行的风险己经不止限于银行业务经营风险，监管当局还必须要对信息安全风险实施监管;另外，金融行业与非金融行业的跨行业和外生相互渗透会进一步加剧，对监管当局的监管能力提出了更高的要求。传统监管方式面临挑战，实地现场监察的监管方式可能不再适应网上银行的监管需求，因为网上银行交易瞬时性使抽查式监察所获得的数据价值明显降低，空间跨越性使得遍布全国的各银监会并不能很好地掌控网上银行的业务，运行环境开放性无纸化和虚拟性等特点，更是让实地监察几乎完全失去功效。

 三、网上银行的法律问题

（一）网上银行市场准入与退出问题

网上银行法律关系主体除具有传统民事主体的基本特征，即地位平等性和意思自治性之外。还具有身份和人格的虚拟性及其数码标志的识别性。[1]  网上银行法律关系主体主要包括网上银行、客户。下面以美国为例，对比分析我国网上银行市场准入制度问题：

  1.美国的网上银行市场准入制度

银行机构倘若欲以国民银行身份从事网上银行业务，可以借助新设、收购及转型等多种方式。所谓新设方式，即重新注册一家新的网上银行；所谓收购方式即收购现有国民银行或现有银行之控股公司的股份，进而改变其原有业务方向，使其作为网上银行从事经营活动;所谓转型方式，则主要是指依法通过换照从其他类型的金融机构直接转换成网上国民银行。由于采用的方式不同，对这些机构进入网上银行业务市场从事相关活动规定的必须满足的实质条件与程序要求也各不相同。

（1）就新设网上国民银行的准入程序而言，拟新注册设立一家新网上国民银行的申清人(一般为经济组织)必须遵循一系列复杂细致的程序规则，大致可分为申请前、提交申请、审核申请以及审核后开业等四个阶段。

在新设方式下，新设的网上国民银行所须遵循的申请与注册程序事实上同新设的传统国民银行相差无儿，只是在某些问题上有些许强化和改变。例如，要求发起设立新网上银行的筹建小组由5人或5人以上组成;组织者全体或其中多人通常都担任了银行策事会的创始成员;拟建银行的行长，通常为总裁(CEO)，必须是策事会成员。根据美国法典第12编第72条的有关规定，每个银行策事一般都须持有该银行的股份，且在整个任职服务期间都须为美国公民。为确保银行筹建小组成员以及组建小组的适格性，美国货币监理署（OCC）还要求每位组织者递交一份履历和则务报告;对于筹建小组，则要求其递交《OCC公司治理手册》以及《注册手册》中所列明的具体资料。

（2）就收购现有国民银行股份而开办网上银行业务的准入程序而言，依收购现有国民银行股份的具体方式的不同，它又可细分为直接持有国民银行股份下的准入控制程序和间接持有国民银行股份下的准入控制程序两种情形。

投资人通过直接持有国民银行股份的方式进入网上银行业务市场时，不需要经过申请注册程序，但必须向OCC发出银行控制权变更的通知，并提交某些规定的信息，如全面说明拟对现有银行管理层及其经营或业务规范做出的变更。    

不过，在投资人间接持股的情况下，联邦银行监管机关的角色与作用则会发生相应变化。因为，当投资人借助一家的法人实体而间接持有网上国民银行的股份时，该法人实体依法会被视为银行控股公司，而根据有关法律的规定，银行控股公司一般受美国联邦储备局( Federal Reserve Board简称FRB)所制定之法规的约束，且由FRB负责对其实施审查和监督。因此，拟通过银行持股公司而拥有一家网上国民银行的机构就必须向FR B而非OCC提出申请。此时，OCC的作用就仅限于在FRB做出决定之前向FRB提供其有关该计划的监督意见。            

由此可见，在通过银行持股公司拥有一家国民银行进而从事网上银行业务的方式下，为了取得所有有关业务计划的必要信息，以及为了便于实施联合实地调查，FRB与OCC两大监管机构必须密切合作，相互配合。

（3）就通过转型成网上国民银行而从事网上银行业务的准入程序而言，相关规定较为简单。

在此种方式下，现有金融机构将其所持其他类型的许可证照转换成国民银行执照而进入国民银行体系进而以国民银行身份从事网上银行业务活动。根据美国现行法律法规，从事吸收存款业务的州行、州储蓄银行和其他州银行业机构，以及联邦储蓄协会均可直接转换成国民银行执照;而且，这种转换无须受到公开告知与评议期间的约束。

不过，换照需要以严格的换照申请程序进行，换照申请上则应载明现有业务计划中的重大变化，例如为其客户增加网上银行业务或变为纯虚拟的传递渠道等。如果在换照时增加网上银行业务，则有关申请文件单还应附加一份调整后的全面讨论新电子银行业务活动与技术的业务规划。

OCC关于网上银行业务市场准入的实质性规范主要表现为两大方面:一是网上银行开业的许可条件;二是网上银行业务经营范围的许可标准。

首先，按照OCC的要求，开业申请人提交网上银行业务开业申请时，通常应具备如下13个方面的实质条件:

（1）己提供有关服务与产品之提供渠道的详尽说明；（2）己具有经营及控制风险所需的最低资本金；（3）维持了适当的流动性合理安排；（4）制订有备用业务战略安排；（5）配备了合格竹理能力与技术专业知识兼备的管理层；（6）订有关于业务集中风险的控制计划；（7）己制订适当的外包战略并具有对外部销售商的管理能力与安排；（8）己建立有效的客户身份核对与认证程序；(9)己备妥业务恢复应急计划；（10）具备有效监控跨境经营风险的能力；（11）制订了合理适当的股票权益计划，（12）对有关费用与组建成本己做适当披露；（13）遵守了《社区再投资法》的相关规定等。

其次，OCC确立了关于网上银行业务经营范围的许可标准。网上银行业务既可能是传统银行业务向互联网平台的简单移植，也可能是不同于传统银行业务的创新银行业产品与服务，在不同的国家和地区、不同的市场环境下，银行业务是否可以通过电子渠道开展，网上银行业务的具体类型与内容等等往往存在较大差异。在美国，根据《联邦银行法》的规定，国民银行可以行使所有为开展银行业务所必需的附带权力。因此，国民银行可以涉足网上银行业务是毋庸置疑的。

至于州立银行，其经营范围则受到各州有关法律的约束，不过，对于那些在联邦存款保险公司投保的州立银行，则一般会获准涉足国民银行所能从事的任何业务。[1]

2.中国网上银行市场准入制度

中国人民银行于2001年7月9日颁布了《网上银行业务管理暂行办法》。该暂行办法对网上银行市场准入方面的规定主要包括:  

（1）开办网上银行业务的主体必须是实体的商业银行，而不包括只存在于网上的“虚拟银行”。

经人民银行批准在境内设立的各类银行机构，包括性银行、中资商业银行，以及依据《外资金融机构管理条例》设立的合资银行、外商独资银行和外国银行分行，在境内开办网上银行业务，或注册在以外的银行机构通过因特网向居民提供金融服务，或注册在的银行机构通过因特网向非居民提供金融服务的，都受《暂行办法》管辖。

（2）开办网上银行业务应具备的基础条件

内部控制机制健全，具有传统银行业务风险和网上银行业务风险的管理制度；

银行内部形成了统一标准的计算机系统和运行良好的计算机网络，具有良好的电子化基础设施；

银行现有业务经营活动运行平稳，资产质量、流动性等主要资产负债指标控制在合理的范围内；

具有合格的管理人员和技术人员，银行高级管理人员能有效地管理和控制网上银行业务风险；

外国银行分行申请开办网上银行业务。其总行所在国(地区)监管当局应具备对网上银行业务进行监管的法律框架和监管能力等。

（3）由于准入主体在传统银行，因此，还必须接受传统银行准入制度的考核

根据《中华人民共和国人民银行法》的规定，任何金融机构的设立、变更、终结及业务范围都必须经过人民银行的批准，受人民银行监督管理。金融行业是风险极高的行业，我国法律对进入此行业的机构进行了严格的市场准入。根据《中华人民共和国商业银行法》第12条规定设立商业银行要具备以下五个条件:有符合本法和《中华人民共和国公司法》规定的章程。

第一,有符合本法规定的注册资本最低限额；

第二,有具备任职专业知识和业务工作经验的董事长(行长)，总经理和其他高级管理人员；

第三,有健全的组织机构和管理制度；

第四,有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施。

综上所述，我国开设网上银行的法律依据主要是传统银行的法律规定，目前没有规制网上银行的特别法，虽然有中国人民银行颁布的部门规章制度——《网上银行业务管理暂行办法》，但该办法具有局限性。首先它只是个机构规章制度，尚未上升到特殊法，使其效力大大降低；其次，它只制定了网上银行准入的标准，而没有规定其业务范围，这样金融经营风险非常巨大。  

因此，应尽快制定专门管理网上银行的特殊法；在市场准入制度方面，不仅要关注开办网上银行所需的实质性条件，还应该立法规定网上银行的业务范围。

是否应该允许网上的“完全虚拟银行”即非传统银行开办网上银行业务呢？回答是肯定的。首先，网上银行由于无需考虑不动产等成本，造就了“完全虚拟银行”设立的条件。其次，引入“完全虚拟银行”，可以打破传统银行的经营格局，有利于筑造多元化的金融市场。再次，在网上银行业务活动的实践中，信息技术的介入使银行机构分解和重构其业务活动的可能性和能力均大大提升。通过对有关银行业务的适当分解和重组，银行机构完全可以将其有限资源和力量集中应用于其最具竞争优势的那部分活动，而将其不擅长的那部分业务通过各种方式交由第三方完成，借此，银行机构可以实现资源的最优配置，最大限度地节约成本与高效率地利用资源，增加盈利和收入。

但是应该注意到，网上银行属于新兴事物，因此其宣传花费有时也把它的成本优势给抵消了，更致命的弱点是，网上银行缺乏传统银行多年积累的放款渠道。在实务中，美国很多“完全虚拟银行”盈利十分困难。 因此，对于“完全虚拟银行”在我国网上银行的通行证，要审慎发行。对于目前我国网上银行立法滞后的现状来说，把开办网上银行业务主体在传统银行机构是明智的。但是，随着银行机构对业务分解和重组的发展，“完全虚拟银行”的出现只是个时间问题，并且随着其业务渠道的不断拓展以及人们对网上银行的慢慢接受，“完全虚拟银行”的优势会越来越明显。

在目前的立法中，忽略了一个特殊的、隐藏的网上银行。有些知名购物网站或者综合网站以些许优惠条件为代价，鼓励客户购置“购物币”存置于该网站的客户账户。实际上，这些现金流一定意义上形成了存款，随着网站经营规模的扩展，这些资金少则千万多则论亿。因此，网站可以运用这些资金，在没有监管的情况下。事实上，这些网站发行了自己的货币，但它使用这些资金却没有受到监管，因此很容易出现洗钱以及不确定金融风险。

3.客户制度

作为网上银行的另一方法律关系主体，客户指在因特网上接受网上银行服务的一方当事人。包括法人、自然人和其他组织

其民事主体资格除了符合传统民事主体资格条件外，还应具备网上银行业务对其客户要求的市场准人条件。《网上银行业务管理暂行办法》对其准入条件未作规定，但依行业惯例，因网上银行的虚拟性，为了防范网上银行的风险，故对于网上银行的客户的主体资格应有较为严格的市场准人机制。实行实名制是最好的防范风险的方法。

4.网上银行的市场退出制度

网络银行处在日益纷繁复杂的金融环境中，当然也同样受到经济规律的制约，一旦其不符合经营条件的，也应当适时退出。对此，可以通过建立、完善网络银行预警、接管、紧急救助、最后贷款人制度、存款保险制度等规定，把网络银行退出造成的负面影响降低到最小。[1]

（二）电子合同的问题

我国《合同法》规定把电子签名纳入到了书面签字的范畴，有利于推动电子合同的使用。我国于2005年4月1日起开始施行的《电了签名法》第十四条明确规定:可靠的电了签名与书写签名或盖章具有同等的法律效力。要求当事人在电子合同中签字是电子合同能够真正作为合同存在所必须解决的问题。因此，电子签名是开展网上银行业务的核心问题，尤其是对客户而言，它直接关系着客户发出的指示的有效性。书写签名、公章的“电了版”、秘密代号、密码或指纹、声音、视网膜结构等方式安全的在网上“付钱”、“交易”及“转账”，如果合理，毋庸置疑得到法律的保护。但是，此处电子签名合理的程度，尚存法律空白而存在其证明力无法实现的法律风险。

目前，在网上银行服务领域，各商业银行采用了不同的认证机构。但选择较多的是国家金融认证中心(CFCA )。

CFCA是由中国人民银行牵头组织，工商银行、建设银行、中国银行、农业银行、招商银行、交通银行、深圳发展银行、广东发展银行、光大银行等9家商业银行宣布联合共建的主要从事银行网上服务电子认证工作的机构。目前，CFCA已成为国内网上银行认证中性、中立性、公证性和权威性最强的认证机构。 

与国外相关立法比较，我国的《电了签名法》没有对电了签名的认证程序以及认证机构与认证方的合同作出明确规定，应尽快立法予以确认。

（三）不可抗力问题

通常，网上银行服务协议中都约定:遇到不可抗力时，银行如没有执行客户的指令，可以不承担任何责任。这样约定的目的显然是为了保护银行的利益。例如:某银行约定银行在出现不可抗力或者其他不可归因于银行方面的情况，银行没有正确执行客户指令的，银行可以不承担任何责任。

 从法律角度出发，这样的条款是存在着瑕疵的。因为根据《合同法》规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。由此可见，在发生不可抗力的情况下，不能履约的一方并不一定能够全部地免除履约责任，需要根据不可抗力的实际影响，在受影响的实际范围内方可免除责任。如果在合同里作出特殊约定，如凡发生不可抗力情形的，免除银行的所有责任，这样的约定可能会因格式合同的制定者减轻自己的责任、加重对方责任而归于无效。

 另外，如果服务协议里不约定何为“不可抗力”，则只能适用《合同法》关于不可抗力的定义。

《合同法》规定:“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”不可抗力包括的内容仍须当事人进行具体约定，以免在发生某些情况时，为是否可以将这些情况视作不可抗力产生纠纷。在传统的交易合同中，不可抗力一般指自然灾害、战争、禁止行为的发生。但是，在网上银行业务这样的新型服务模式中，出现了许多新的情况，例如:银行网络由于病毒侵袭而瘫痪，致使客户操作中断并造成损失时，是否可以视作不可抗力。在这种情况下，如果银行方面能够证明在自身系统方面采取了应尽的防范义务，仍然被病毒侵扰，是可以视为发生了不可抗力。因此，在网上银行服务协议里，最好对“不可抗力”作出特殊约定。

（四）电子票据问题

2005年4月，招商银行和TCL集团在深圳签署了“票据通——网上票据”全面业务合作陇议。“票据通—网上票据”是招商银行结合传统的银行承兑汇票业务和先进的网络银行技术新开发的电了商务支付结算工具。

《电子签名法》规定了电子证书等各类签名文件与书面签名有相同的法律效力。然而，现行票据法中关于票据无因性、文义性等保障票据流通的规定与一般民事、甚至是商事法律规范的要求不同，《电了签名法》又没有明确规定适用于商事活动所特有的票据行为，因此对该法的适用范围不宜作扩大解释。国外有些国家就明确排除电子签名在票据上的运用，如新加坡、等。

（五）归责原则与举证责任

1.侵权责任的归责原则

网上银行业务中因计算机及通讯设备硬件出现故障或者由此导致网络系统及通讯线路系统出现事故是不可避免的，由此而造成客户的损失，网上银行、计算机及通讯设备供应商及网络系统经营者、通讯线路提供者本身主观并不存在过错，但以上民事责任主体对具体的网上银行的客户来说，是有相对优势地位的一方，为保护处在弱势地位的客户的利益，应该对网上银行计算机及通讯设备出现故障或者由此导致网络系统及通讯线路系统出现事故等因产品质量缺陷而造成的客户损失的情况，采取无过错责任的归责原则确定相关责任主体的民事责任。

在网上银行的民事责任归责原则中过错责任原则的适用范围应该受到。在网上银行的民事责任中，过错责任的归责原则主要表现在以下几个方面:一是因网上银行法人或内部工作人员借职务之便利用、掌握客户的信息或商业秘密从事损害客户利益的行为。此种情况因网上银行本身存在故意或者过失，应由网上银行承担客户损失后再向有关责任人追偿。二是因不法分子即“黑客”侵袭网上银行系统而给客户造成损失的行为。对于客户的损失，不法分子主观上当然存在过错，应由不法分子承担网上银行与客户的全部损失。三是因客户不慎或故意向他人泄露了认证密码而导致银行错误划拨或支付的行为;也存在客户由于操作失误造成损失或者网上交易没有完成的情况。对于客户的损失网上银行主观卜没有任何过错，其损失是由客户本身的过错引起的。应由客户白己负责。四是因客户在操作中由于不慎而携带病毒，造成网上银行的系统失控而导致网上交易不能完成或出现错误的情况。对于此种情况银行与客户都是有责任的，因为银行的网络安全系统不能有效抵御病毒的俊袭，对此应按混合过错原则决定双方的责任。如果是客户故意在操作中携带病毒，造成网上银行的系统失控，从而导致银行和其他客户损失的情况，则根据过错责任原则由客户本人承担民事资任。

   在法律没有特别规定适用无过错责任原则，而适用过错责任，又会导致显失公平的情况下，应使用公平原则，对两种归责原则进行补充。公平责任原则的意义在于平衡当事人之间的财产状况和财产损失，并对不幸的损失在当事人之间进行平衡。现有的网络技术还不能有效地防止网络系统不受黑客的侵袭，对于侵袭者也不是都能缉拿归案。当找不到侵袭者的时候，将全部的责任归由网上银行来承担显然并不公平。可以考虑按照公平责任的原则由网上银行、网络系统设计者与客户对此种风险的责任进行分担。

 2.违约的民事责任

 如果当事人因不履行合同债务而依法承担的法律责任为违约责任。违约责任与侵权责任不同，违约责任具有相对性，违约责任只发生在特定的合同当事人中，其责任可以在法律规定的范围内约定，根据我国合同法的规定，违约责任的归责原则只有两种，无过错责任原则和过错责任原则。

 (1)无过错责任原则

 因违约责任是由合同义务转化而来，本质上出于当事人双方的约定，不是法律强加的。合同相当于当事人双方自己制定法律。法律确定合同具有拘束力，在一方不履行时追究其违约责任，不过是执行当事人的意愿与约定而己。网上银行各个当事人所签订的协议当然对其本人也具有相当于法律的效力。当事人应该严格遵守合同的规定。只要当事人具有违反合同约定的行为出现，不论其主观上是否具有过错，都要承担违约责任，但由于网上银行的特殊性，当事人之间主要是采用格式条款的形式订立合同，对网上银行当事人之间存在的格式合同主要应该注意以下问题。 

首先是对格式条款的法律规制问题，应该从法律的角度对网上银行提供的格式合同进行以下规制:第一，如果合同中的格式条款对网上银行与客户的民事责任分担条款有违公平原则，人民可以根据客户的申请直接依据公平原则认定该条款无效或变更该条款。第二，网上银行应该采取合理钓方式提请客户注意免除或其责任钓条款，并按照客户的要求，对该条款进行一说明。    

其次是格式条款的无效问题，根据《中华人民共和国合同法》的规定，网上银行提供的合同中包含合同法中规定的格式条款的内容无效。

  (2)过错责任原则

 违约责任的过错责任的归责原则主要表现在因网上银行、网络系统的拥有者及通讯线路的提供者泄露了在订立合同中知悉的客户个人隐私及商业秘密，给客户造成损失的情况。网上银行中由于数字化货币、电子支票的使用与纸制的现金不同，客户必须向数字化货币的发行人、网上银行的系统操作人提示一定数量的个人资料才能得以使用，由于这些个人提示资料是在因特网等公开的计算机网络上操作的，数字化现金的序列号码也为向外界传播信息提供了机会。因此，如果存在因网上银行、网络系统的拥有者、通讯线路的提供者泄露了在订立合同中及业务操作中客户个人隐私、商业秘密而给客户造成损失的情况，以上当事人要承担过错责任。

对于网络银行自身缺陷或者故障，导致客户获利的情况，应区别对待。比如，甲把5万块人民币存入乙网上银行，乙银行自身数据库设计缺陷，多划拨了10万，然而甲平时不爱记账，在银行发觉时已多用了5万块。这种情况不属于不当得利，而应归于侵权行为。由于甲主观上并非故意，因此只需返还银行损失即可；如果甲明知是银行系统故障使自己获利，却使用这个非法利益的，应当对甲进行惩罚性赔偿，即不但要求甲赔偿损失，而且应对甲进行罚款。因为银行不同于一般的商事主体，受到国家特殊法的保护，惩罚性赔偿是基于维护银行的安全性考虑的；如果甲知道是银行系统故障而使自己获利，但尚未使用这个非法利益的，所得利益属于不当得利，应返还银行。[1]

（六）传统的金融监管而临挑战

因特网交互性的特点顺应了金融自由化的趋势，网上银行的发展为银行跨行业经营提供了便利条件，银行将不仅能提供银行服务，也能提供包括证券投资、保险服务、理财、信托投资等多种服务;同时，突破了金融机构经营的空间和经营方式的，网点规模和资产规模小是金融机构取胜的优势，中小金融机构凭借技术条件能够获得与大刑金融机构相同的竟争优势，能够突破区域的，进行跨地区经营和远程经营;网上银行的风险己经不再限于银行业务经营风险，监管当局还必须要对信息安全风险实施监管;另外，金融行业与非金融行业的相互渗透会进步加剧，对监管当局的监管能力提出了进步的要求。

网上银行这种新型金融模式，仅有金融监管当局已然无法达到监管要求，与信息技术管理部门、公共安全部门协同监管是必然选择。

 网上银行条件下银行柜台虚拟化和操作无纸化，对常设金融机构进行现场监管的方式显然只能继续停留在以手工和现场监管为主的方式上。尽管现场监管仍然是必要的，但对网上银行的现场监管需要解决一个特殊的问题——管理员通道的留存，即在网上银行网络体系内部为监管机构留出条特别通道，以便于监管人员调用所需资料一进行稽查，这条特别通道的维护将至关重要。

参考文献：

[1]  李兴智.网上银行理论与实务[M]北京:清华人学出版社，2003 207~208

[2]  马蔚华.金融电子化一一21世纪银行业发展的战略选择[J].中国金融，2000,第一期

[3]  李侃，兰鸿玉.网上银行的发展对金融市场监管的影响，财经科学(增刊),2001第4期

[4]  杜庆春.INTERNET环境下电子支付的法律问题[J]民商丛，第12卷.

[5]  陈进，付强.网络银行服务，清华大学出版社，2002第1期

[6]  朱绵茂.数字化货币的发展及产生的法律问题[J].金融法范，1999,第6期

[7]  陈庆强.应重视对网上银行的金融监管福建金融,2001第5期

[8]  王心艳，李金泽.完善我国网上银行业务有关法制的思考.法学，2001,第4期

[9]  许克显.网络安全一一银行安全的新挑[J].金融法范，1999,第17期

[10]  夏令武.浅议对我国网上银行业务的监管原则，中国金融,2001第1期

致  谢

感谢南开大学法学院，四年的法学课程使我受益匪浅；感谢给予作者灵感和帮助的所有参考文献作者，感谢隋伟老师，她在本文写作过程中提供了充分的支持、帮助和指导。下载本文