作者：王文卿
来源：《职工法律天地·下半月》2018年第07期
摘 要：作为新分析实证主义创始人，哈特对法律哲学和法理学的理论贡献是无与伦比的。哈特教授的代表作是以法律实证主义为基础，运用语言分析哲学的方研究法律是什么。奥斯丁的理论学说是哈特法理论的重要思想渊源之一，但是哈特对其又进行了重大修改与发展。在《法律的概念》一书中，哈特通过批判分析奥斯丁“法律命令说”来逐步建立起自己的“法律规则理论”。
关键词：法律的概念；法律规则；新分析主义
哈特（H.L.A.Hart）1970年出生，英国著名的法理学家。曾担任过英国出庭律师，第二次大战后于牛津大学执教。哈特写过诸多法理学和哲学的经典，主要有1961年出版的《法律的概念》，1968年出版的《法律、自由和道德》等。
一、对奥斯丁理论的批判分析
哈特以奥斯丁的“法律命令说”为范本，提出了“抢匪命令”情境。基于这种情景下的分析，哈特建立了“一般命令，普遍遵守”的模型，除了此模型下的一般性、普遍性之外，哈特又把主权者的权力最高性和性加入其中，即制定法律的主权者必须是对内至上、对外。由此哈特总结出“命令说”理论中的法律的定义：“所谓法律，就是主权者或其下的从属者所发出的，以威胁为后盾的一般命令。”不过，哈特认为这种定义使法律的概念过于简单，不足以完全表述出多样性的法律。哈特主要从适用范围、法律内容以及起源方式这三个方面指出了命令说的狭隘之处。
第一，命令说仅适用于以刑罚为后盾的刑法这种命令或者制止一定行为的法律。但是刑法又只是法体系中的一个部门法，还有很多其它部门法并没有被涵盖到定义中，即使最接近此定义的刑法，也并不完全一致，因为刑法的适用范围不仅仅是命令的接受者，同时也适用于刑法制定的立法者。命令说与法律的概念并不具有周延性。
第二，还有其他一些不属于命令的成文法，它们并没有要求人们去做什么行为，也没有强加义务，而是授予权利给人们。比如合同法、遗嘱法、婚姻家庭和程序法等。不遵守合同法、遗嘱法的规定的程序去做，只是让我们的合同或者遗嘱无效而已，但是无效算不上制裁。这种授权性的法律与命令说理论下的法律两者执行的社会功能完全不一致，前者只是设定具体的条件与程序去明确人们的权利义务。
第三，法律的起源并不都来自命令，还有一些来源于习惯。众所周知，习惯是地方日积月累的风俗与传统之下的产物，与主权者的命令有着天壤之别。因此，在解释习惯的法律地位时命令说就显得极为牵强。并且对于命令说，它所预设的便是法律的产生皆是立法者通过法定程序进行的立法活动。也就是说，法律一定是明文规定的权利与义务。但是我们也清楚的知道，立法技术再发达，也不可能把所有的法律权利义务都列举出来，更何况权利义务所体现的利益关系始终处于流动和发展中，疏漏是在所难免。
在指出适用范围、法律内容以及起源方式上“命令说”均不能合理阐述现代法体系的重要特征后，哈特开始分析奥斯丁的主权说。他将主权说总结为“在每一个有法律的人类社会，各式各样的政治形式之中，最终皆可发现习惯性服从的臣民，与不对任何人习惯性服从的主权这种简单的关系”这个理论的一个重要前提就是主权者和臣民处于一种垂直的结构，以及两个性条件：第一个是服从的习惯，也就是立法权威的连续性与法律的持续性；第二个也就是主权者在法律之上地位，意味着主权者在法律上没有且不可。
二、法律规则说
为了能够周延地处理好法体系的复杂性，哈特提出了他自己的法律规则说：法律即初级规则和次级规则的组合。这是两种不同类型却又相互作用的规则，初级规则科以人们义务，要求人们必须去做或者禁止去做某些行为；次级规则授予权力（包括公共的和私人的），次级规则是附属性的，它规定了通过特定方式来引入新的、废止或修改旧的初级类型规则，或者以各式各样的方式确定它们的作用范围，或控制它们的运作。初级规则规范的对象是人们具体的行为或变动；次级规则除此之外还能够引起责任或义务的产生或者变更。
哈特将他的规则说视为崭新的起点，是法理学科学的关键。如果人们可以充分理解这两类规则及其相互作用，就能厘清法律的大部分特征，从而说明构成法学思想架构的诸多法律概念。接着哈特便对他的理论学说作出深层次的说明，进一步的阐述两类规则的区别及其相互关系。
在一个小型的、简单的原始社会（前法律世界）中，仅存在科予义务的初级规则，例如禁止滥用暴力、偷窃和欺骗等破坏人们共同生活的行为。这种科予义务之初级规则的社会结构下是不存在授予权力的次要规则的，因为此时社会中不存在立法机构、或任何行政机构，是一种非官方规则的。这样一种简单形式的社会控制是有缺陷的，主要体现在以下三个方面：
（1）不确定性，社会群体聚以生存的规则构成不了一个体系，而仅仅是一批单独的标准，没有任何确定的或者共同的标识。
（2）静态性，这种社会中的规则的变动模式是自发的、缓慢的，往往是一个偶然的被选中的行为首先成为习惯或者常例，然后发展成为有拘束力的规则也就是义务，或者是一个反向的过程，一个偏离规则的行为开始被人们容忍，然后变得没人在乎。在这种小型社会中，不存在一种人类有意识的活动，通过废除旧的规则和引人新的规则，以适应新的社会生活环境变化。
（3）用以维持规则的社会压力是分散的，所以是无效率的。如果没有一个被授权能够终局地权威地确定违规事实的机构，那么人们关于公认的规则是否已被违反的争议将会无法解决。
针对这三个主要缺陷，哈特提出以次级规则的引入补充来进行补救。相对于三个初级规则，就有相应补救的三个次级规则。
第一，承认规则。对于第一个缺陷，不确定性，最简单的补救方式就是引入一个“承认规则”。就是将具备某种特征的规则确定为社会全体所必须遵守的具有压力的规则。例如，将不成文法镌刻在石碑上，使其变成具有权威性的成文法。现代法律制度中的法律渊源是多样化的，承认规则也因此变得复杂。
第二，变更规则。对于第二个缺陷，静态性的补救方式是引入“变更规则”。“变更规则”授予个人或者群体可以废除旧初级规则或者引入新初级规则的权力。如果没有这种授予私力的规则，社会就会失去很多法律所带来的便利。哈特认为，这些“变更规则”在订立遗嘱、签订契约、转让（财产，以及使人们能够自由创设的种种权利义务结构能够成为现实。这里所提到的权利义务结果是法律生活的重要特征。
三、法律与道德
在法律与道德的关系上，旧实证主义认为，应摒弃先验性与形而上学，研究对象范围仅是实在法。法是什么是一个事实判断，法应该如何是一个价值判断，由此将法律与道德分离开来，并严格界定二者的界限。自然主义法学认为法与道德是不可分的。而哈特在法律与道德的关系上认为是既有区别又有联系，区别在于性质不同，联系在于相互影响。他认为任何法律都会受到一定社会集团传统道德的影响，也会受到其他社会因素的影响，但不能就因此说：一个法律制度必须符合某种道德或正义；或一定法律制度的法律必须包括某种道德和正义原则。总之法律和道德是有联系的，但并没有必然的联系。哈特还对法律实证主义这一概念做了一个新的解释：“这里我们说的法律实证主义的意思，是指这样一个简明的观点；法律反映或符合一定的道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理”他的这种观点，承认了某些道德的合理性，并不是全部否定道德在法律中的作用。
关于最低限度内容的自然法，哈特在本书中，承认法律和道德无必然联系的基础上，又提出了“最低限度的自然法”的观点。哈特认为，人的目的是自我保存，我们关心的是为了持续存在而进行的社会措施，而不是那些自杀俱乐部，因此根据社会生存法则以及人类生存法则规定一些规则，这些行为规则就是哈特所说的自然法的最低限度的内容。他列举了人性和人类生存的五个自明的原理。分别是人的脆弱、近乎平等、有限的利他主义，以及人所有的有限的理解和意志的力量。
四、结语
从哈特的《法律的概念》一书中，我们可以了解到在二战以后的几十年里西方法理学的主要发展方向，例如日常语言分析哲学对法学的影响，二战后自然法学如何复兴，以及在这一新形式下实证主义法学与新自然主义法学之间的论战，和新分析实证主义法学是怎么形成与发展，其主要特征如何等等。
哈特的新分析实证主义法学，同旧实证主义法学家的理论一样仍然坚持着法律分离命题——即坚持划分“法实际如何”与“法应当如何”。但同时又明显具有向自然法学说靠拢的特征——如最低限度的自然法的提出。作为新实证主义法学家，哈特承认法律与道德实际上存在多种关联的关系，这是其推动分析实证主义法学理论最为重要的一个观点。不过，我们仍然可以看到哈特的理论有着不完善之处，例如其法律本体论，哈特将法律视为由初级规则和次级规则的结合，但是规则说并不能将法律原则包含进去。毕竟法律不仅仅只有规则，还有同样重要的原则。
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作者简介：
王文卿，男，汉族，黑龙江牡丹江人，黑龙江大学法学院研究生在读，研究方向：法学理论。下载本文
