1、经济法与行的关系

（一）区别

1．产生背景不同

行保护的是国家或称之为公共利益。实质意义的行是伴随着国家权力而产生的。最初,行被认为是维护国家公权力的法,但在现代,行的任务已具有双重性,即维权和限权。

▪经济法则是商品经济高级阶段的产物。在19世纪末20世纪初,资本主义进入垄断阶段,生产社会化与个人垄断产生矛盾。此时无论是采用民法的平等手段或者行的强制手段都难以解决矛盾,必须以市场之手与国家之手的结合来解决。因此经济法作为经济发展的必然结果而产生。它是社会化生产与社会关系矛盾运动的产物,是经济管理的社会化与现代国家介入经济生活的必然产物, 是纵向经济关系与横向经济关系平衡结合的产物,是经济集中与经济民主对立统一的必然产物,是法律、法学包括经济法自身发展的必然产物。可以说,经济法的产生,改变了社会利益的配置模式。它从极为宏观的角度维护着社会经济利益。

▪2.调整对象不同 

▪传统行的观点认为,行的调整对象是行政关系,即行政主体在行使行政职权时与行政相对人发生的关系;现代行的观点认为,行的调整对象是行政关系和行制监督时所形成的行政关系。但行反映控权理论,其调整对象的本质是行政关系这一社会关系。行最为关注的是控制行政权的滥用。所以,行并不重在经济管理中的经济性内容,也无法深入到经济运行中去,它重在经济管理中的程序性内容。也就是说,行的核心不体现在国家干预经济的手段正确与否,而体现在运用这种手段的过程中权利是否被滥用,并以一种有效的方式——行政程序来监督权力的行使。

▪3.调整方式存在差异

▪经济法是公私兼顾的法,即强调市场之手,也强调国家之手。因而,其调整方式既有意志自治的因素,也有强制性因素。经济法由外及里全面地调整经济关系,自始至终系统地调整经济关系,运用多种手段综合地调整经济关系。

▪行是公法,强调国家机关和工作人员的强制性、隶属性和不平等性。因此,其调整方式主要反映出强行法的特色。

▪4.功能差异

▪经济法以社会整体经济利益为保护重心,为解决民商法、行均无法解决的社会经济问题而产生。它的本质是国家管理经济的法,是平衡协调国民经济运行的法。行保护的是国家公共利益。它本质是公法,以维护、国家权力为其功能。所谓行的维护,又称为行的积极作用,是指行对行政权力有效行使的保障作用和行对于提高工作效率、促进国家发展的推动作用。所谓,又称为行的消极作用,是指行对行政权的监督和,即防止机关及其工作人员违法、失职、越权和滥用权利以保护公民、组织合法权益的作用。

▪（二）联系

▪1.经济法与行均以国家权力的形式出现于特定社会生活领域中

▪行是规定行政权力之法。它表现为国家对特定社会生活的直接强制的管理,要求行政管理关系中的相对一方必须在国家设定的权利义务范围内享有权利履行义务,往往不具有选择性和自由性,更多地则是以服从为特征。

▪就经济法而言,它虽不像行那样表现为鲜明强烈的“权力意识”,但国家为了社会经济生活的健康和有序,仍将“之手”伸进经济关系中,对市场主体给予必要的、监督和引导,而不像民法那样国家尊重当事人意志,完全袖手旁观于外。因此,经济法是因为解决新的经济问题的产物。

▪2.两法的价值指向均为社会整体利益

▪现代行的立法目的宗旨无一不是国家为了有效地管理社会所设之法,是社会在强有力的组织管理之下,实现人们对公平、正义、秩序、自由和和平的美好追求,抑制打击强势个体和群体对弱势个体、群体和社会的入侵,甚而要求社会成员牺牲个人利益以谋求社会的整体利益,以使每个社会成果获得应获得和可获得之利益和生存空间,实现一个社会可以保障的最低的基本权利。

▪现代经济法的产生虽晚于行,但却是在一个高的起点上出现于法律之林,即肇始的首要动机即以谋求社会经济的公平为己任。它既是对民法的个人意思自治的,又是对社会整体利益的尊重。其作用即在于从社会整体利益出发,协调各利益主体的行为,平衡其相互利益关系,以引导、促进或强制个体目标和行为运行在社会总体发展目标和运行秩序的轨道之上,从而达到经济总量的平衡、经济结构的优化和经济秩序的和谐。同时,通过对利益主体作超越形式平等的权利义务分配,以达到实质上的利益平衡和社会公正。

▪因而,不论是行还是经济法,在价值取向上均表现为对社会整体利益的追求,而非为某一个法律主体特别设定权利,保障其权利的实现。

▪3.经济法具有行的某些性质

▪管理职能是我国国家的重要职能之一,而发挥这一职能的重要方式,就是授权经济管理机关,运用经济管理权对经济生活实施管理。而在现代国家对经济实施管理均采取一定的法律形式。这种法律规范是确认具有行政权某些性质的经济管理权,调整带有行政关系特点的经济管理机关与企业、公民等之间的经济管理关系。正因为如此,经济管理法规范从其一开始就不能不具有行的某些性质。或者说,行的某些性质必然反映在经济法某些规范上。

∙2、经济法与民法的关系

1．调整对象不同。民法是调整平等主体之间财产关系与人身关系的法律，而经济法是调整国家干预管理经济的法律。两者互不隶属、互为补充，共同促进经济的发展。

2．利益本位不同。民法是以个体利益为本位的，而经济法则是以社会整体利益为本位的；

3．法律规范的性质不同，民法基本上是由纯粹的民事法律规范组成，而经济法是以行律规范为主，逐步扩大民事法律规范的作用，并辅以适当的刑事法律规范。 

▪4．调整方法不同。民法的调整方法是民事调整方法，经济法则以行政性调整方法为主，民事、刑事调整方法为辅。

▪5．法律责任不同，民法的责任形式多为民事责任，注重事后补偿性，而经济法的法律责任则是三者兼有。

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3、反不正当竞争法与反垄断法的关系

·(一)反不正当竞争法与反垄断法之间的内在联系

·从广义上说,反不正当竞争法和反垄断法都以竞争行为或者竞争关系为调整对象,同属于竞争法范畴,二者有相似之处,在推动和保护竞争、维护市场经济秩序方面相互交叉、互为补充。

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·首先,一个国家制定和实施反不正当竞争法,其前提条件是这个国家的经济生活中存在着自由竞争,打破垄断和引入竞争是国家颁布和实施反不正当竞争法的前提,可以说,反垄断法为反不正当竞争法的执行提供了保障。

·其次,反垄断法的实施也需要反不正当竞争法的配合和补充。如果一个国家只是反垄断,而不反不正当竞争行为,企业就可能会滥用它们的自由竞争权利,随意侵犯其他企业的正当权益,或者侵犯消费者的利益。因此,在市场经济条件下,反对竞争和反对不正当竞争是同等重要的任务。

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·第三、反不正当竞争法和反垄断法不仅互为条件,很多情况下又交叉存在。如我国«反不正当竞争法»第11条规定,“经营者不得以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品。”第12条规定,“经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”这些行为之所以被视为不正当竞争,是因为它们具有不合理性,即对消费者或者其他经营者来说显得不公平,另一方面,这些行为如果真正达到损害市场竞争的程度,行为人一般都占有市场支配地位,这些行为从而也可被视为竞争的行为或者垄断行为,受反垄断法的制约。

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·(二)反不正当竞争法与反垄断法的主要区别

·1、反不正当竞争法是公平竞争法,它追求的是公平竞争,而反垄断法则是自由竞争法,它追求的是自由竞争。

·反不正当竞争法是反对企业以假冒、虚假广告、窃取商业秘密等不正当手段攫取他人的竞争优势,其前提条件是市场上有竞争,其目的是维护公平的竞争秩序,保护合法经营者和消费者的利益。

·反垄断法则是通过反垄断和反对竞争,使市场保持一种竞争的态势,保证市场上有足够的竞争者,保证消费者有选择商品的权利。其目的是保障企业在市场上自由参与竞争的权利,提高经济效率,扩大社会福利。

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·2、从立法理念方面看。反不正当竞争法是旨在净化竞争秩序,关注市场上企业间的相互竞争行为。而反垄断法则基于有效竞争的理论,关注的则是竞争者之间的协调行为,防止市场上形成排除竞争或者严重竞争的局面。

·因此,一个违反了反垄断法的行为,例如竞争者之间商定商品或者服务的价格,由于没有损害任何竞争者的利益,从而不会违反不正当竞争法。另一方面,不正当竞争的行为如假冒商标或假冒专利,这些行为因为不会影响市场竞争结构,不会减少市场上竞争者的数目,反垄断法也不会把它们视为是违法行为。

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·3、从立法目的上看,反不正当竞争法主要是反对违反市场交易中诚实信用的原则和公认的商业道德,通过不正当的手段攫取他人竞争优势的行为。以维护公平竞争的市场秩序。反垄断法则是从维护市场的竞争性出发,目的是保证市场上有足够的竞争者,以便使交易对手和消费者在市场上有选择商品的权利。

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·4、从反不正当竞争法与反垄断法所调整的法律关系主体及其权利义务内容上看。凡是参加市场竞争的经营者,无论经济实力强弱,市场份额多少都可能成为不正当竞争行为的主体,它们之间形成的竞争关系都是不正当竞争法调整的关系。而反垄断法所调整的则往往是经济实力强、市场份额大的经营者和以它们为中心,凭借其占据市场支配地位或交易优势地位与弱小经营者之间形成的不平等主体间的竞争关系。从某种程度当说,反不正当竞争法更多地替名牌企业、大企业着想,而反垄断法则体现着对中小企业的保护。

·反不正当竞争法律关系主体有依法从事正当竞争、抵制不正当竞争的权利和不从事不正当竞争行为的义务;而反垄断法律关系主体有依法自由参与竞争并抗拒垄断的权利和不从事垄断行为的义务。

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·5、从二者调整角度来看

·反不正当竞争法是从规范形形色色的不正当竞争入手,通过制止不正当竞争行为,避免有失诚信的不正当竞争行为对经营者和消费者的危害,并缔造自由、公正的竞争秩序,体现的是国家运用法律手段对市场进行微观。而反垄断法则是从规范竞争的状态和行为出发,通过对垄断和竞争的行为和状态进行规制,防止出现少数经营者控制和操纵市场,竞争,从而维护经济的自由、民主和公正的竞争秩序,体现的是国家对市场的宏观。也就是说,反不正当竞争法主要着眼于对竞争秩序的保护,而反垄断法则体现着对企业自由和市场竞争的双重保护。

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·6、从行为方式及其救济和制裁上看,不正当竞争行为的形式多种多样,常表现为一种侵权行为。垄断则主要是企业(厂商)以独占、寡占及联合行为等控制市场,排斥或竞争,各种形式的垄断协议或垄断组织(托拉斯、卡特尔、辛迪加、康采恩等)是设置市场壁垒,阻碍他人进入市场的通常表现形式,常表现为一种合同行为。

·反垄断法自其诞生之初就强调国家或行政机关的主动干预,而无论法国家还是英美法国家,对不正当竞争行为主要采取私法救济,国家对其采取不告不理的态度。不正当竞争行为相对于垄断行为来说,前者主要是侵害私人的利益,因而主要是通过私人诉讼来制止不正当竞争行为,而后者主要侵害的是公共利益,常通过行政程序来制止垄断行为,甚至用刑罚来惩罚严重垄断行为。

∙4、一人有限公司的特征

 “一人公司” 登场

原公司法规定：有限责任公司由2个以上50个以下股东共同出资设立。

新公司法首次确立了“一人公司”主体的合法性，规定有限责任公司由50个以下股东出资设立，解除了对股东人数设立下限的约束，并为此设立专节：“一人有限责任公司的特别规定”。

▪一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。

▪一人有限责任公司的特征：

▪1.投资人只有一个人，既可以是自然人，也可以是法人。  

▪2.投资人向公司投资形成公司财产，公司财产于投资人财产。  

▪3.投资人以其在公司的出资额为限对公司债务承担有限责任，但是投资人（股东）不能证明公司财产于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。   

▪一人有限责任公司的特别规定：

▪一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元;

▪一人有限责任公司的股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额，不能分期缴付出资;

▪一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司，并且该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司;

▪一人有限责任公司不设股东会。

∙5、反不正当竞争法的不正当竞争行为有哪些

«反不正当竞争法»规定的不正当竞争行为包括:

(1)假冒混淆行为        (2)商业贿赂行为        (3)虚假宣传行为        (4)侵犯商业秘密行为

(5)低价竞销行为        (6)不正当有奖销售行为        (7)诋毁竞争对手行为        (8)其他不正当竞争行为

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∙6、商品房的预售条件

·2、商品房预售,应当符合下列条件:

·(1)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;

·(2)持有建设工程规划许可证;

·(3)按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以

上,并已经确定施工进度和竣工交付日期;

·(4)向县级以上房产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证

明。

· 商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上房产管理部

门和土地管理部门登记备案.

·商品房预售所得款项,必须用于有关的工程建设。

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案例分析

公司法（2个）

公司法案例分析

1、A、B、C三人经协商,准备成立一家甲有限责任公司,主要从事家具的生产,其中A提供厂房和设备,经评估作价25万元,B从银行借款20万元现金作为出资,C原为一家国有企业的家具厂厂长,具有丰富的管理经验,提出以管理能力出资,作

价15万元。A、B、C签订协议后,向工商局申请注册。

·请问:(1)本案包括哪几种出资形式？并分析A、B、C的出资效力。

·(2)甲公司能否成立？为什么？

·[析](1)本案例中有三种出资形式:即实物,现金,无形资产。

·其中A的出资为实物出资,符合我国«公司法»的规定;B虽然是从银行借的资金,当并不影响其出资能力,故属货币出资,符合我国«公司法»的规定;C的出资是无形资产,但我国«公司法»第27条只规定知识产权等可以用货币估价并可依法转让的非货币财产作价出资,以管理能力作为出资我国«公司法»上没有规定。·(2)甲公司可以成立。因为作为有限责任公司的最低注册资金必须在3万元以上(26条),C的出资虽然不符合公司法要求,A、B出资相加超过3万元,达到法定最低资本额。股东人数也符合规定(24条:50个以下)

·2、张×、李×、赵×3人投资设立一有限责任公司。张×出资20万元人民币,李×以价值20万元的房屋出资,赵×出资人民币10万元。后经营失败,公司欠甲100万元,公司资产价值50万元,甲知道张×具有偿还能力,在公司财产不足清偿债务时,要求张×偿还所欠的债务。

·若你是甲的法律顾问,对甲的要求如何回答？

·分析:我国«公司法»确认了公司的两种形式,即股份有限公司和有限责任公司。无论何种公司,股东均以自己的出资或持有股份为限对公司承担责任,公司以其全部财产对外承担责任。张、李、赵3人设立的有限责任公司所欠债务,应以其(公司)全部财产对外承担责任。在张、李、赵3人足额出资后,3人只以各自出资额为限对公司承担责任,而公司以自身财产对外承担责任。据此,债权人甲只能要求公司清偿债务,而不能对张×本人提出清偿债务的请求。

·3、某百货公司是以商品零售为主的公司,由两个私人股东设立。两个股东,一个为执行董事,一个为财务负责人,其中执行董事兼任监事。该公司聘请在市财政局工作的丁某作为公司的总经理。此时,丁某买回的一批服装正欲卖出,上任后未经任何人同意私下和某百货公司签订了合同,用公司名义买下了他买来的服装,总价款达12.5万元,占用了公司的大量流动资金。后该批服装由于数量过多,款式陈旧而积压,致使该公司下半年的投资计划流产,大量的购货合同难以履行。公司执行董事向人民起诉,要求丁某赔偿经济扣失。丁某认为:他是公司的经营主管,有权同任何人签订合同,确定经营方式,公司起诉他是没有任何道理的。

·问:(1)本案中,某百货有限公司的法人机构是否合法？

·(2)丁某能否担任公司的总经理？

·(3)丁某和本公司签订的合同的是否有效？

·(4)丁某是否应向公司赔偿损失？

·[析]:(1)根据«公司法»的规定,股东会是有限责任公司的权力机构,董事会是有限责任公司的执行机构。有限责任公司,股东人数较少和规模较小的,可以设一名执行董事,不设董事会。所以,本案中某百货公司股东人数少,不设董事会是合法的。监事会是对公司的财务和董事会执行公司业务活动进行监督的机构。有限责任公司,股东人数较少和规模较小的,可以设一至二名监事。所以本案中某百货公司只设一名监事也是合法的,需要注意的是,«公司法»还规定董事、经理及财务负责人不得兼任监事。本案中,执行董事兼任监事,这不符合«公司法»规定。

(2)国家公务员是各级国家机关中的工作人员,应当忠于职守、勤奋工作、尽职尽责、服从命令,其工作具有公益的性质;而董事、监事、经理是公司的工作人员,其工作具有私益的性质。因此,«公务员法»规定,只有在同时满足以下条件时,国家公务员才可以兼任国有企业的董事、监事、经理:(1)确因工作需要而兼任公司的董事、监事、经理;(2)应当经过有关机关的批准;(3)不得领取报酬。本案中,丁某身为财政局工作人员,不能任公司总经理。

·(3)«公司法»规定,董事、经理除公司章程规定或股东会同意外,不得同本公司订立合同或进行交易。本案中丁某滥用职权,未经任何人同意,为谋私利和本公司订立合同,是违反«公司法»的。因此。丁某和本公司签订的合同无效。

·(4)«公司法»规定,董事、监事、经理执行公司职务违反法律、行规或者公司章程的规定,给公司造成损害的,应当承担赔偿责任。所以,不仅丁某和本公司签订的合同是无效的,而且丁某还应承担因此而给公司造成的损失。

·4、爱兰有限责任公司董事会议拟增加注册资本,公司监事会全部七名成员坚决反对,但董事会坚持决议。于是,监事会中的三名成员联名通知全体股东召开监时股东会议。除两名股东因故未参加股东会以外,其他股东全部参加。与会股东最终以2/3人数通过了公司增加注册资本的董事会决议。监事会认为会议的表决未到法定人数,因而决议无效。董事会认为,监事越权召开股东会,会后又对会议通过的决议横加指责,纯属无理之举。

·问:(1)公司董事会是否有权作出增加注册资本的决议？

·(2)临时股东大会通过的决议是否有效？

 · [析]:(1)该公司董事会无权作出增加注册资本的决议。我国公司法规定,对增加注册资本等重大事项的决议应当由股东会作出。

·(2)股东会通过增加注册资本的决议无效。公司法规定,股东会通过增加注册资本的决议应当由代表2/3以上表决权的股东通过。而此次临时股东会的表决只是参加本次股东会的2/3股东通过。

· 5、粉装股份有限公司属于发起设立的股份公司,注册资本为人民币3000万元,公司章程规定每年4月1日召开股东大会年会。粉装公司管理混乱,自2002年起,陷入亏损境地。2006年2月,部分公司股东要求查阅财务账册遭拒绝。2006年股东大会年会召开,股东们发觉公司财务会计报表仍不向他们公开,理由是公司的商业秘密股东们无需知道。经股东们强烈要求,公司才提供了一套财务报表,包括资产负债表和利润分配表。股东大会年会闭会后,不少股东了解到公司提供给他们的财务报

表与送交工商部门、税务部门的不一致,公司对此的解释是送交有关部门的会计报表是为应付检查的,股东们看到的才是真正的账册。

· 问:根据«公司法»知识,指出粉装公司的错误,并说明理由。

· [分析] «公司法»第97条规定,股份有限公司应当将财务会计报告置备于本公司,供股东查阅。«公司法»第9又规定公司股东有权查阅公司的财务会计报告。此外,根据相关会计法规,公司应当在每一会计年度终了时制作财务会计报告(最迟应在次年的4月30日前制作完成并提交有关主体)。公司的财务会计报告应当包括下列财务会计报表及附属明细表:(1)资产负债表;(2)损益表;(3)财产状况变动表;(4)财务情况说明书;(5)利润分配表。公司除法定的财务会计账册外,不得另立会计账册。

·本案中,粉装股份有限公司所犯的错误有:

·(1)拒绝股东查阅公司财务会计报表,剥夺了股东的法定权利;(2)未将财务会计报表置备于本公司,供股东查阅;

·(3)财务会计报表不完整,缺少损益表、财务状况变动表和财务情况说明书;

·(4)公司除法定的会计账册外,又另立会计账册。

·6、2006年3月,甲股份有限公司由于市场情况发生重大变化,如继续经营将导致公司惨重损失。3月20日,该公司召开股东大会,以出席会议的股东所持表决权的半数通过决议解散公司。4月15日,股东大会选任公司5名董事组成清算组。清算组成立后于5月5日起正式启动清算工作,将公司解散及清算事项分别通知了有关的公司债权人,并于5月20日、5月31日分别在报纸上进行了公告,规定自公告之日起3个月内未向公司申报债权者,将不负清偿义务。

· 问:(1)该公司关于清算的决议是否合法？说明理由。(2)甲公司能否由股东

会委托董事组成清算组？(3)该公司在清算中有关保护债权人的程序是否合法？

·[分析]

· (1)该公司关于清算的决议不合法。根据我国«公司法»182条的规定,股份有限公司决议解散公司,须经出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上的多数通过,但本案中,甲股份有限公司只以出席会议的股东所持表决权的半数通过决议解散公司,故该清算决议是不合法的。

·(2)按照我国«公司法»184条的规定,股份有限公司的清算组由董事或股东大会确定的人选组成。因此,在本案中,甲公司由股东大会选任清算人是有法律依据的。而且,在公司法实务中,股份有限公司清算组的组成,按照一般惯例,也大多确定董事组成公司清算组。

·(3)该公司关于保护债权人的程序不合法.

· 根据我国«公司法»184条的规定,股东大会决议解散公司的,应当在15日内成立清算组。清算组应当自成立之日起10日内通知债权人,并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内、未接到通知书的自公告之日起45日内,向清算组申报债权(186条)。该公司在3月20日通过了股东大会决议,而至4月15日才成立清算组,整整迟了10天。另外,清算组成立后,应当立即着手公司清算工作,但迟至5月5日才正式启动清算工作,超过了自成立之日起10日内通知债权人的

期限。再者,申报债权的期限3个月也不妥。

·7、某高校A国有企业B和集体企业C签订合同决定共同投资设立一家生产性的科技发展有限责任公司。其中,A以高新技术成果出资,作价15万元;B以厂房出资,作价20万元;C以现金17万元出资。后C因资金紧张实际出资14万元。

问题:(1)该有限责任公司能否有效成立？为什么？

(2)以非货币形式向公司出资,应办理什么手续？

(3)C承诺出资17万元,实际出资14万元,应承担什么责任？

(4)设立有限责任公司应向什么部门办理登记手续？应提交哪些文件或材料？

(5)A的出资是否符合法律规定？为什么？

·(1)该有限责任公司有效成立,因为注册资本超过法定最低限额3万元。

(2)以非货币形式向公司出资,应办理以下手续:①评估作价,核实资产;②办理非货币出资的财产权的转移手续;③验资。

(3)C应向A和B承担违约责任。«公司法»第2股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

·(4)设立有限责任公司应向工商行政管理机关申请设立登记。应提交以下文件和材料:公司登记申请书、公司章程、验资证明和法律、行规规定需要经有关部门审批的公司的批准文件。

(5)A的出资符合法律规定。·«公司法»第27条第3款规定:“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。”这就意味着股东用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资可以达到注册资本70%。

∙、个人消费者保（2个） 

·王海打假【案情】

·1995年春天,山东某厂的年轻业务员王海来北京出差。他偶然买到一本介绍消费者权益保的书。他为消费者保第49条所吸引。为了验证这一规定的可行性,他来到隆福大厦,见到一种标明“日本制造”,单价85元的“索尼”耳机。他怀疑这是假货,便买了一副,找到索尼公司驻京办事处。经证实为假货后,他返回隆福大厦,又买了10幅相同的耳机,然后要求商场依照消费者保第49条的规定予以加倍赔偿。商场同意退回第一副耳机并赔偿200元,但拒绝对后10副给予任何赔偿,理由是,他是“知假买假”,“钻法律的空子”。王海感到愤怒。他相信自己的目的不是赚钱而是维护消费者的利益,因而决心继续战斗。

·同年秋天,王海再度来京。他光顾了多家商店,购买了他认为是假货的商品,经证实后便向商家要求加倍赔偿。多数商店满足了他的要求。“50天左右的时间,获赔偿金将近8000元。”此后,王海更是成立了自己的公司,成为了职业的打假人。王海的举动被新闻媒介披露后,在全国范围内引起反响。他被多数普通百姓甚至被许多经营者当做英雄加以赞誉,同时也使制假售假者感到震惊。

·1996年初,王海到转战中国南方,在许多大商场买假索赔。但是,商家白眼相向,地方漠然处之,使他不得不无功而返。其中的教训,正如一些法律工作者总结的,在于没有运用法律诉讼的武器;仅仅借助于新闻媒体和的压力是不够的。1996年11月,王海在天津的一家成了胜利者。他紧随何山诉乐万达商行案之后,状告伊势丹有限公司销售电话有欺诈行为。结果,他依据消费者保第49条获得了加倍赔偿。但王海的诉讼行为并不是每次都能取得胜利,有些地方支持了他的诉讼请求,有些地方则驳回他所诉讼请求。

·【问题】试从消法的角度分析王海打假?

·一、王海为什么会打假

·1998年9月17日,当天津市第一中级人民作出“驳回上诉,维持原判”的终审判决时,基本上是一直胜诉的王海,在天津无绳电话打假一案中以败诉结束。原因便是只有消费者才能依据«消费者权益保»的规定,对欺诈地提供商品或服务的行为,要求双倍赔偿,而王海在这个案件中被认定不是消费者。什么是消费者？根据«中华人民共和国消费者权益保»第2条的规定,消费者是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的个人和单位。同时根据该法第54条的规定,农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料,参照执行。认定王海是知假买假,购买商品的目的不是为了生活消费而是为了索赔,因此王海便不属于消费者,既然王海并不是消费者,那么他就不能根据«消费者权益保»第49条获得双倍赔偿。

·消费者保第49条规定在性质上属于惩罚性赔偿规定。在普通法体系中,“惩罚性”赔偿指的是为惩罚他方当事人而判给一方当事人的赔偿金。其目的就在于“惩罚和制止”不法行为人。我国在制定«民法通则»时,追随了法系关于惩罚性赔偿不属于民事责任的传统,没有规定关于惩罚性赔偿的规定。但“消费者保突破了传统民事赔偿责任中的这一,规定了惩罚性赔偿责任,这种责任的确立是为了更充分地保护消费者的利益,其基本作用主要表现在两个方面:第一,通过惩罚性赔偿责任可以督促经营者诚实经营,否则,就可能承担加重的责任;第二,可以鼓励消费者积极同经营者不诚实经营行为作斗争,检举、揭发经营者的不法经营行为。”

·根据上面的分析,消费者权益保的第2条就不应当成为对第49条的。既然«消费者权益保»的立法目的是为了“鼓励消费者积极同经营者不诚实经营行为作斗争,检举、揭发经营者的不法经营行为”,那么无论王海买来假商品是用于个人消费还是用来索赔,既然商品是假的,那么经营者就存在着欺诈行为,既然经营的经营行为是不正当的,那么就应当对这种行为进行打击,靠什么打击？国家的执法部门吗？但首先,执法部门的执法资源是有限的,其打假行动往往是运动战式的,一阵风过后,一切照旧;其次,出于对地方利益的保护,地方执法部门往往缺乏打假的内在动机。既然在目前的下,地方执法部门的执法效果并不理想,为什么不去鼓励消费者或者那些不被认为是“消费者”的购买者去打假呢？

·很显然,制假者之所以会制假是因为他们认为遵守法律给他们带来的利益要远远少于违所得。而对于王海来说,他不仅是一个守法者,他还是一个积极地守法者。当遵守消费者保第49条能够为他带来很大的利益时,他没有理由不去积极地履行法律赋予他的权利。“在第一次对隆福大厦的不顺利的索赔后,王海开始了在北京各商场的购假索赔,50天左右的时间,获赔偿金将近8000元。”此后,王海更是成立了自己的公司,成为了职业的打假人。

·二、为什么要支持王海打假

·王海打官司为什么有时候会输？如果除去司法中地方保护主义的因素之外,法官不支持王海的打假行为的原因可能是因为他认为这种行为在一定程度上是对国家维护公共利益职能的替代,从而不应当支持这种行为。

·我们必须看到,消费者权益保立法宗旨并非考虑个体之间的关系,而是整个市场秩序。因此从资源配置角度,应让制假人承担维持市场秩序的成本,消费者买到假货就应得到双倍赔偿,而不应追究消费者是否知情。再者从技术上讲,也无法判断什么是知假买假,把“大批量购买,不需要而大量购买”视为知假买假的观点比较荒唐。

·根据上面的分析,王海同消费者协会这个非组织一样,其打假的行为本身就是维护和促进公共利益的手段。很显然,除了造假者和具有特殊目的的人之外,没有人愿意上当受骗,充斥于人们眼帘的假学历、假文凭、假护照、假执照、假楼盘、假广告、假烟、假酒、假木耳、假汤料、假化肥、假种子、假火腿不仅侵犯了消费者的私人利益、也扰乱了市场秩序这个公共利益,对这个公共利益的任何侵害都是对消费者私人利益和社会长期利益的直接威胁。因此,在国家无力及时维护公共利益时,我们应当鼓励和支持公民和非组织的维护公共利益的行为,这两种利益的统一是我们支持这种行为的理由。

案例:2000年5月6日上午,某县某镇居民刘某家中新建房子,中午有多人要在家吃饭,刘从镇上农贸市场个体食品商陆某处购买卤牛肉5斤。当时,刘某发现牛肉有些粘,并有异味,问陆某牛肉坏了没有？陆说:“这些卤牛肉质量没有问题。”刘某将卤牛肉拿回家,交给妻子做成凉菜,当天中午,帮他家修房子的人和自己一家人都吃了这牛肉。下午5点到次日清晨。就餐的21人当中,有15人发生腹部疼痛、腹泻等食物中毒症状,其中10人病情较重住进医院治疗,共花费医疗费两千多元。县卫生防疫站接到举报,经过调查得知,个体工商户陆某卖给刘某的牛肉,是陆5月3日从邻村买的死牛肉,张某的牛是5月2日死亡的。陆某共买回50斤,在对牛肉加工、贮存、销售过程中,没有采取防腐、防蝇、防鼠等措施。由于以上原因,造成食用卤牛肉的人食物中毒。刘某在病愈后知道卫生防疫站的调查结论后,找到陆某,要求他按«消费者权益保»有关规定给予赔偿。

·分析:本案涉及到侵犯消费者的安全保障权及其法律责任问题。

·第一、个体食品商陆某的行为侵犯了消费者的安全保障权。·«消费者权益保»第7条规定:“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务,符合保障人身、财产安全的要求。”而本案中的经营者陆某明知是死牛肉而收购并加工出售,并未采取任何防护措施,属于典型的无视消费者人身健康安全的行为,以至造成消费者刘某等多人购买食用陆某的卤牛肉后发生中毒症状,生命健康权、财产安全权受到侵害。

·第二、陆某应当承担相应的法律责任。·依据«消费者权益保»第41条规定,陆某应当支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用;造成残疾的,还应当支付残疾者生活自助具费用、生活补助费、残疾赔偿金以及由其抚养的人所必需的生活费等费用;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

·另外根据该法第50条第1款的规定,工商行政管理部门应责令陆某改正,并可以根据情节单处或并处警告、没收违法所得、处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款,没有违法所得的,处以1万元以下的罚款;情节严重的,可以吊销其营业执照。

·案例:1999年1月,在某市繁华商品区的某时装店内,当地某厂的3名女工来买鞋。其中一位女工让女营业员拿出一双价值370元的女鞋试穿,试穿后觉得不理想,准备离开。这时营业员将她拦住说,不能只试穿,要么将这双鞋买了,要么得给20元的试穿费,否则不许离开店堂。无奈,另外两名女工离开时装店找到区消协投诉。区消协同志到达该店后,两名营业员仍然态度蛮横,口出污言,扣住那名女工不放长达1个多小时。区消协的同志找到该时装店的主管单位,要求他们向无理扣留的消费者赔礼道歉并给予精神赔偿。公司经理对营业员无理扣留消费者事件很重视,当即表示将那两名营业员辞掉,并郑重向消费者道歉,赔偿消费者1000元的精神损失。

·分析:本案涉及到侵犯消费者的自主选择权、人身自由权及其法律责任问题。

·第一、时装店侵犯了消费者的自主选择权。·我国«消费者权益保»第9条明确规定:“消费者享有自主选择商品或者服务的权利,消费者有自主选择商品或服务的经营者,自主选择商品品种或者服务方式,自主决定购买或者不购买任何一件商品、接受或不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时,有权进行比较、鉴别和挑选。”商店卖鞋,理应让消费者试穿,以便消费者自主选择,决定买与不买。可是,该时装店却在顾客不愿购买商品时非要顾客付20元试穿费。这很显然侵犯了消费者的自主选择权。

·第二、时装店侵犯了消费者的人身自由。·我国«消费者权益保»第25条规定,经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤,不得搜查消费者的身体及其携带的物品,不得侵犯消费者的人身自由,而本案中的时装店在消费者拒绝其无理要求后,竟强行扣留顾客,不让他们离开商店。这显然侵犯了消费者的人身自由。

·第三、该时装店应当承担相应的法律责任。·根据我国«消费者权益保»43条规定,时装店侵害消费者人格尊严或人身自由的,应停止侵害,恢复名誉、消除影响、赔礼道歉并赔偿损失。·另外根据该法第50条第8款的规定,工商行政管理部门应责令陆某改正,并可以根据情节单处或并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款,没有违法所得的,处以一万元以下的罚款;情节严重的,可以责令停业整顿、吊销其营业执照。

·案例:2001年7月15日,谢某下班后顺便到农贸市场一卖肉摊位上买几只猪脚。摊主让谢某挑选了4只猪脚后,往台秤上一放,说8斤1两,做8斤算了,5元1斤共40元。谢某付款后即拿着猪脚往回走。快到家里正碰上妻子也下班回家,妻子将猪脚用手掂了一下,说肯定没有8斤,被人宰了。两人遂回到农贸市场,把猪脚放在公平秤上一称,只有6斤2两。于是,两人找到市场的工商管理人员请求处理。工商管理员让谢某指明卖肉摊位后,把猪脚往台称上一放,称上显示出是8斤1两。工商管理员怀疑秤有问题,遂对秤进行仔细检查,结果发现该秤的秤盘底下吸附着一块磁铁。工商管理员收缴了该摊主的台秤,让摊主赔偿了谢某的损失,并决定对摊主处以200元的罚款。

·分析:本案涉及到侵害消费者公平交易权及其法律责任问题。

·第一、农贸市场摊主侵害了消费者的公平交易权。·根据«消费者保»第10条的规定,消费者在购买商品或接受服务时,有权要求经营者计量正确。计量正确通常包括两层含义,一是计量器具的使用要符合法律、法规的规定。二是计量准确、数量充足。而本案中的摊主利用在秤盘底下吸附磁铁的方式短斤少两,致使谢某购买的商品重量严重短缺。很显然,这种行为侵犯了消

费者的公平交易权。

·第二、摊主应当承担相应的法律责任。·根据«消费者权益保»第40条第6款的规定,谢某有权要求摊主补足商品数

量,并要求其承担相应的民事责任。

·例:很多人出去吃饭时,都看到酒店、餐馆上挂着“禁止自带酒水”的牌子,有的虽然没写,但也约定俗成地不让顾客自带酒水。然而在餐馆、酒店消费时,这些地方酒水的价格往往要比市场上高出三分之一甚至一倍。除此之外,还会碰到一些酒店采取变通措施,诸如规定“谢绝自带酒水,自带酒水收取开瓶费50元”,用加收“开瓶费”这一服务费的形式来消费者的自带酒水的权利。

·问:酒店这些“禁止自带酒水”和“加收开瓶费”的规定合法吗？

415

·餐馆、酒店的这种行为是不合法的。酒店这样做侵犯了消费者的选择权和公平交易权。

·消费者的选择权,是指消费者根据自己的意志自由选择商品和接受服务的权利,是否自带酒水进酒店、餐馆消费是消费者的权利,经营者不得进行。

·“禁止自带酒水”的约定,本质上是对到其店内进行消费的消费者的权利的一种,是一种带强制性的服务方式、是变相的强制交易行为,还侵犯了消费者的公平交易权,公平交易权是指消费者在与经营者之间进行的消费中享有获得公平的交易条件的权利。

416

·«中华人民共和国消费者权益保»第10条规定:“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时,有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件,有权拒绝经营者的强制交易行为。”

案例:2001年1月10日12时40分,江苏省吴县市横泾镇村民张某开设的个体裁缝店的一个保温瓶发生爆炸,瓶体碎片击中张的双眼,致张某严重受伤。张某当即由家人送到苏州学院附属一医院诊治,诊断为:“右眼角膜穿孔伤、外伤性白内障”。当天做了右眼角膜修补术,术后6天,因晶体膨胀严重,贴住角膜伤口,故于1月17日再做右眼白内障吸出术与人工晶体植入术。1月30日出院时,右眼视力为0.1,左眼视力为0.4,住院期间支付医药费16728.90元。后据上海、苏州等地的眼科专家复查,认为若无感染等情况,能保住目前的视力已属不错。

·爆炸事件发生后,张某之父向该保温瓶的销售者——横泾供销社商厦反映了情况,并于1月24日向吴县市消费者协会投诉。市消协接投诉后于次日即赴现场调查取证,鉴于保温瓶体已粉碎,作产品质量鉴定已不可能,故与生产商江苏省某市日用保温瓶容器厂和横泾供销社协商,要求厂方予以赔偿。2月1日,在市消协主持的调解中,厂方同意赔偿1万元,张某表示不能接受,未达成协议。后经多次调解但均因双方分歧太大达不成协议。2月8日,张某委托律师向吴县市人民起诉,要求厂方赔偿人民币12万元。厂方得悉此事后感到问题严重,厂长于春节休假后上班第一天即来苏州,商请吴县市消协再出面调解。在消协主持下,双方当事人经反复协商,厂方终于接受了张某提出的赔偿8万元的要求,双方在调解协议书上签字后,张某随后向撤诉。

·分析:本案涉及到产品质量不合格致人损害的法律责任问题。

·按照«消费者权益保»第11条规定:“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的,享有依法获得赔偿的权利”。所以消费者张某可以依法请求赔偿。由于我国法律对产品质量不合格致人损害实行无过错责任原则,故该案的受害人张某只需证明自己使用的是哪一厂家的产品,从哪一商店买来以及自己所受伤害的事实即可,而无须证明该产品的生产者与销售者有无过错。损害事实发生后,张某可向该产品的生产者索赔,也可向该产品的销售者索赔。在索赔程序上,张某可直接向责任者索赔,也可请消协调解,向有关行政部门申诉或直接向人民起诉。在本案处理上,张某向市消协投诉以及在调解不成时向人民起诉,都是对自己求偿权的有效行使。可以说张某之所以能获得较大数额的赔偿,与其对求偿权的充分使用是密切相关的。

·案例:处于某城市偏远地区的某干休所附近有一集贸市场。该市场内经常发生经营者缺斤短两、以次充好等侵害消费者利益的情况。由于该地距商业区较远,周围无其他市场,所以,附近的居民虽然感到很气愤,也只好忍受,但消费纠纷却时常不断,有的矛盾甚至升级。该干休所依法成立了“消费者之家”。他们把消费者组织起来,引导消费者消费,对经营者的经营活动进行监督,与危害消费者合法权益的行为进行斗争,取得了极好的效果。但也有一些人对“消费者之家”的做法不理解,认为既然有了消费者协会,在遇到消费者权益纠纷时,就应当靠消协,群众自发组织维护消费者合法权益的团体是没有根据的。消费者是否可以用结社的方式维护自己的合法权益呢?

423

·«消费者权益保»第12条规定:“消费者享有依法成立维护自身合法权益的社会团体的权利。”这一规定表明,消费者可以用结社的方式维护自己的合法权益,享有依法结社权。

·依法结社权,是指消费者享有的为维护自身的合法权利,依照法律规定,按照法定程序,成立社会团体的权利。法律赋予消费者依法结社的权利,目的在于发挥消费者组织的权威和抗衡能力,有利于打击损害消费者利益的经营行为,更好地维护消费者的合法权益。由于消费者与经营者双方的经济地位实际上并不平等,作为分散的群体,消费者无法与拥有雄厚经济实力的经营者相抗衡,面对科学技术的发展和商品、服务的日趋复杂化,交易方式的日趋多样化,消费者越来越难以掌握商品或者服务的有关知识。

·案例:2002年7月18日,张士群和妻子一同到镇农贸市场上购物。路过肉摊时,张士群发现个体户刘勇摊上的猪肉水汪汪,格外新鲜好看。根据从报刊上学到的知识,张士群断定这批猪肉注了水。但是很多顾客没有这些知识和经验,见这些猪肉颜色好就纷纷购买。张士群觉得有责任将自己的怀疑告诉有关部门。张士群和妻子匆匆赶到镇工商所,向值班所长报告了这一情况。所长带着两位工作人员迅速至农贸市场。经检验发现,刘勇所售猪肉果然是注水猪肉,而且所注之水相当肮脏。镇工商所立即封存该批猪肉并予没收;同时没收刘勇的非法所得,并处以罚款250元;对卖出的注水猪肉,作退货处理。

·分析:本案是涉及到消费者的监督检举权。

·«消费者权益保»第15条规定,消费者享有对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利。消费者有权检举、控告侵害消费者权益的行为和国家机关及其工作人员在保护消费者权益工作中的违法失职行为,有权对保护消费者权益工作提出批评、建议。这是消费者依法享有的监督权。·消费者监督权的主体,既可以是直接购买、使用商品或者接受服务的消费者,也可以是其他与之无关的人,也就是说,非受害人也有权监督、检举和控告侵害消费者权益的权利。本案中的张士群并非受害人,但是,他凭着自己的社会责任感向工商行政管理部门检举了个体商贩刘勇侵害消费者权益的行为,正确行使了自己享有的监督权,应当受到社会鼓励和支持。

431

·消费者权益保护不是哪一单位、哪一部门或者哪一个人的事,而是需要全社会参与其中的一个浩大的系统工程。每个消费者除了积极保护自身的合法权益外,还应当对整个社会的消费者权益保护问题予以关注,途径之一就是行使自己的监督权。国家有关部门、消费者组织、其他社会组织和个人都应当积极配合、支持消费者进行的监督行为。

·案例:某市东风酒楼总经理巩凡经营有方、管理严格。他将酒楼所有工作人员都进行了编号,制作了胸卡,将每人佩戴的彩色照片并排悬挂在大厅的墙壁上,并且要求工作人员必须佩带其胸卡上班(胸卡上也带有本人彩照)。另外,在大厅的这些照片旁边设置了“顾客意见箱”,箱锁钥匙由总经理亲自掌握,他人无权开启。设立这些设施后,起初意见箱里大多是对酒楼及其工作人员的批评意见,比如,酒楼灯光过于刺眼,不具有温馨气氛,建议搞一些有色柔和的灯光;又如,某工作人员说话比较生硬,待客不够热情等。巩凡对这些意见进行了认真处理,能增加的服务增加了,能改进的设备改进了,对一些工作人员进行了批评和再次培训。半年之内,

该酒楼的硬件和软件都大有改观。意见箱里的意见少起来,赞语多起来,回头客也显见增多。酒楼生意日益红火起来,其美名远近皆知。

437

·分析:本案是一例经营者认真听取消费者意见、接受消费者监督而提高了商誉、增加了效益的典型案例。

·消费者享有对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利,有权检举、控告侵害消费者权益的行为。消费者的这一权利的实现需要社会各方面的配合和支持。其中,经营者积极履行其受监督的义务是直接的、有效的配合。除了监督经营者对消费者的侵害行为外,消费者还可以对经营者的工作提出善意的改进意见和一些建设性建议。积极听取这些意见,主动接受这种监督,是经营者的一项法定义务。«消费者权益保»第17条规定:“经营者应当听取消费者对其提供的商品或者服务的意见,接受消费者的监督。”

440

·案例:2000年秋,某企业工会干部刘某夫妇因使用电热水器而双双死于浴室。事件发生后,门将该热水器送电器检测中心检测。经检测鉴定,该热水器电路设计不合理,尤其是关键部位没有防潮绝缘性能。经过实验,在刘某家浴室的条件下,只要使用10分钟,就因水蒸气导致漏电,使整个热水器的电热部位都带电,随着喷头水的流出,洗浴者势必触电死亡。因此,达种热水器只能安装在浴室外使用,如要安装在浴室内,则必须调整电路并在关键部位使用防水绝缘材料。而该热水器对上述危险并未作警示和说明,从而导致消费者错误使用死于非命。

·为防止类似事故的发生,机关在取得检测结果的当天即通知生产该热水器的电器厂停止生产,并组织力量追回售出的热水器。事后,对该事故发生负有责任的电器厂厂长与技术员被依法追究刑事责任,死者家属也获得了相应的赔偿。电器厂则按照电器检测中心的建议,聘请专家对电路予以调整,更换材料,并在热水器外壳上喷上了注意事项和警示标志。在经有关部门鉴定合格并取得生产许可证后,恢复生产。

442

·分析:本案涉及到经营者的警示说明义务。

·我国«消费者权益保»第1规定:“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务,应当向消费者作出真实的说明和明确的警示,并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷,即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的,应当立即向有关行政部门报告和告知消费者,并采取防止危害发生的措施。”此即经营者警示说明义务的基本要求。·电热水器作为家用电器,属于可能危及人身、财产安全的商品。对于此类商品,生产者对可能发生的危险应作真实的说明或警示,并说明正确使用该商品的方法以防止危害的发生。而本案例中的生产者,不仅对产品设计疏于注意,而且对该产品的

使用也不作相应的说明和警示,其行为已违反了«产品质量法»和«消费者权益保»的有关规定,没有忠实地履行自己的义务,生产者对所造成的损害理应承担法律责任并给受害人家属以赔偿。同时,鉴于本案后果严重,追究直接责任者的刑事责任也是应该的。这里还应指出的是,机关在处理该案时,行动果断,措施得力,防止了损害的扩大,值得赞赏。

·案例:退休工人赵某准备为读大学的儿子买一双真皮旅游鞋。来到一家百货商店的售鞋柜台前,仔细观看了很久,选中了一双标价125元的高帮白色旅游鞋,然后问服务员这是不是真皮的,此时服务员正忙着与另一服务员交谈,无暇顾及,要赵某自己看商品标签,赵某不识字,便再向服务员询问,服务员没好气地说:“什么真皮不真皮,要买就付钱。”赵某见问不出名堂,便私下猜测这鞋这么贵,应该是真皮的,便付钱买下。回家后,儿子一见便说这鞋不是真皮的,再找几个人看了鞋子,也都说不是真皮的。

·第二天赵某提着鞋子到百货商店去退货。商店服务员也承认这鞋不是真皮的,但认为该鞋明码标价,赵某自己挑选,而且货款两清,不同意退货,双方遂吵了起来。值班经理闻讯赶来,问明情况,也认为错在赵某,不同意退货。赵某一气之下告到,要求百货商店退货并赔偿往返损失。受诉审理后认为商店服务员对赵某的询问不作真实明确的答复,违反了«消费者权益保»的有关规定,商店应对此承担民事责任。经调解,百货商店同意退货,并赔偿赵某往返损失人民币30元。

·分析:消费者在购买、使用商品或接受服务时享有知情权。为保障消费者这一权利的实现,法律要求经营者承担向消费者提供真实信息的义务。对此,我国«消费者权益保»第19条明确规定:“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真

实信息,不得作引人误解的虚假宣传。经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问,应当作出真实、明确的答复。商店提供商品应当明码标价。”

·案例:08年1月,A市日报社在其报纸的广告版面上刊发了一则“丰乳液”化妆品的广告,广告称:“由A市某医用化妆品厂生产的该产品能促进乳房毛细血管血液循环和营养吸收,有明显丰乳效果,无任何副作用,是胸部扁平女士的最佳选择。欲购者可直接与该厂联系,款到寄化。”一些爱美女性便按广告上提供的地址寄款邮购。但钱款寄去后,杳无音讯,既不见产品寄来,也不见退款。后经查明这家工厂根本就未在A市工商部门登记过,于是消费者便去报社询问,A市报社才知道自己发布的“丰乳液”广告乃是一则虚假广告,消费者要求报社承担损失赔偿责任,报社却以产品不是它们生产为由拒绝赔偿。

·广告的发布者发布虚假广告需要承担责任吗？

·«消费者权益保»第39规定:“消费者因经营利用虚假广告提供商品或服务,其合法权益受到损害的,可以向经营者要求赔偿。广告的经营者发布虚假广告的,消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告的经营者不提供经营者的真实名称、地址的,应当承担赔偿责任。”

· «中华人民共和国广告法»第27条也规定:“广告经营者、广告发布者依据法律、行规查验有关证明文件,核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告广告经营者不得提供设计、制作、代理服务,广告发布者不得发布。”

453

·案例:手机卖场假让利,物价部门真处罚

·如今许多商场搞促销活动已屡见不鲜,但其中不少“特价”、“原价”却玩的只是文字游戏,商家并没有真正让利。苏宁电器是全国三大电器销售巨头之一,但杭州市物价局近日发现,该公司在手机销售中存在多处违法,为消费者设置了许多陷阱。·其一,促销前抬高原价。如苏宁杭州武林店在6月24日~27日进行的“满就减”活动中规定,顾客在该店消费满500元减60元,满1000元减120元,满2000元减240元,满3000元减360元。但物价执法人员经调查发现,该店出售的N-GAGE型号诺基亚手机,在6月24日前实际销售价格仅1550元/只,而活动期间该机标价为1688元,参加促销活动返利120元后,实际售价仍需1568元/只。其二,虚构商品原价。执法人员在对该店的检查中还发现,其销售的E680型号摩托罗拉手机,标示原价为3888元/只,现价3288元/只,给人感觉优惠幅度很大;E375型号摩托罗拉手机标示原价为1888元/只,现价为1388元/只。·但执法检查发现,这些商品所标示的原价仅为供应商提供给浙江苏宁电器有限公司的建议零售价,而苏宁杭州武林店在卖场销售这些商品的已有实际成交价均低于这一价格。其三,价外馈赠不规范。此外,在“满就减”活动中,苏宁电器部分“价外馈赠”方式销售的商品,没有标明馈赠品的品名和数量。检查人员指出,根据国家规定:“采取‘价外馈赠’方式销售商品和提供服务时,不如实标示馈赠物品的品名、数量或者馈赠物品为假冒伪劣商品的行为,属于价格欺诈行为”。于是,杭州市物价局以苏宁电器有限公司杭州武林店涉嫌虚构原价、虚假降价宣传等价格欺诈为由,做出处罚3万元决定。据悉,该公司未提起复议和诉讼,处罚决定已生效。

·案例:2001年7月8日,上海某大学三年级学生钱某在上海屈层氏日用品有限公司四川北路店购物。当她从正门出店时,门口的报警器突然铃声大作。一位女保安当即拦住她进行检查,结果在挎包内未发现可疑物品。遂让钱某再次穿行三道防盗门,结果警报器仍然鸣响。女保安不顾钱某的反对,强行将她带到地下室商场办公室,并在超市经理和另一男保安面前,用一只手提探测器对她进行全身检查,确定磁信号来自她的髋部。女保安把男保安和她的侄儿请出门外后,威逼钱某脱下长裤进行检查,还是没有发现东西。但是女保安并未罢休,和经理商量以后,责令钱某脱下内裤检查,检查结果证明钱某末偷窃任何东西。当忍无可忍的钱某表示自己的愤怒和时,该店经理声称“为了保护商店的利益,你有义务接受检查”。

·2001年8月2日,钱某向上海市虹口区人民提起诉讼,要求被告公开赔礼道歉,并赔偿精神损失费50万元。

·问:商店是否有权检查涉嫌偷窃的公民?

·我国«消费者权益保»为保护消费者在消费时的人格权利。

·第14条规定:“消费者在购买、使用商品和接受服务时,享有其人格尊严、民族风谷习惯得到尊重的权利。”

· 第25条规定:“经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤,不得搜查消费者的身体及其携带的物品,不得侵犯消费者的人身自由。”

·因此,保障消费者的人格权利不受侵犯,不仅是消费者的权利,也是经营者的义务。任何侵犯消费者人格权利的规定是无效的。如果侵犯消费者的人格权利,应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并赔偿损失。

·案例:顾客进店未及消费即摔伤能否获赔

2003年11月2日,陈虹约了几位好友到当地一家有名的海鲜城就餐。陈虹刚走进该

店,告知朋友先点菜,她去一趟卫生间。朋友说:“不着急,等你回来再说。”谁

知,海鲜城的服务员用洗洁精拖洗地板后还没冲干净,陈虹一下子滑倒在地。陈虹

随即被送往医院治疗,诊断为第十胸椎压缩性骨折伴截瘫。后经几次手术后,仍留

下严重的运动障碍后遗症。事后,由于海鲜城拒绝赔偿,陈虹到进行了诉讼。

问题:1、顾客进店还没来得及消费,与经营者之间形成合同关系了吗？2、它与

«消费者权益保»中规定的经营者的义务有何不同？3、能否获赔？

498

·最高人民于2003年出台了«关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解

释»,确立了经营者的安全保障义务。

·安全保障义务是依据诚信及公平原则确立的法定义务。具体是指经营者在经营场所

对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的

安全保障义务。

499

·«关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释»第6条:从事住宿、餐

饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度

范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害,赔偿权利人请求其承担相应赔偿责

任的,人民应予支持。

·因第三人侵权导致损害结果发生的,由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全

保障义务人有过错的,应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔

偿责任。安全保障义务人承担责任后,可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保

障义务人的,应当将第三人作为共同被告,但第三人不能确定的除外。

500

·案例分析:某公司销售人员王某由于业务关系经常去一些档次较高的宾馆、酒店,

而这些宾馆酒店往往都向顾客作出“最低消费”的规定。第一次在某家餐馆预订包

房时,餐馆告诉王某包房设最低消费,在点菜时,服务员见王某只点了1200多元,

便说,这里的最低消费是1500元,她要王某再点几个菜,否则结帐时将按照1500元

计算。王某起初不同意,并告诉服务员,你店“最低消费”的规定是不合法的。服

务员则要求他们让出包房,搬到大堂用餐。为了留住这安静的包房和免得将愉快的

就餐变为无休止的争论,王某只得屈就店方。

·问题:酒店规定“最低消费“金额合法吗?

501

·«中华人民共和国消费者权益保»

·第9条规定:“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。”

·这意味着消费者有自主选择在何处消费或消费或不消费的权利,有处方选择消费多

少的权利。商家的“最低消费”就属于一类不公平条款,其规定消费者必须消费多

少,实际上等于剥夺了消费者自由控制自己消费量的权利。

∙个人所得税法（1个）、

·案例:某中小企业为了加强企业的管理,责成职工李某,为公司编制符合本公司特

点的计算机办公室管理程序。李某编制完成后,企业总经理为了表示对李某工作的

鼓励,决定为李某发放劳务费1000元,与工资分开发放。会计人员在计算代扣个人

所得税时,将工资和该劳务费分别计算个人所得税如下(李某当月工资为3000

元):代扣工资薪金所得税=500 × 5%+500×10%=75(元);代扣劳务费所得

税=(1000-800)×20%=40(元);当月代扣李某个人所得税115元。税务人员

认为企业少扣个人所得税。问题:李某的个人所得税该如何计算？李某的应纳税额

是多少？

659

·分析:本案是一起单位应扣未扣个人所得税的案件。本案涉及两个关键问题:

·李某从公司取得的劳务费究竟属于工资、薪金所得,还是劳务报酬所得。我国个人

所得税法实行的是分项所得税制,立法将个人所得分为不同项目,对每项所得规定

了不同的费用扣除范围及扣除标准,并分别规定了不同的税率,其计算方法各不相

同。依«个人所得税法»规定,工资与劳务报酬属于两个不同的应税项目。本案中

李某得到的劳务费,究竟属于工资还是劳务报酬。很明显,李某是在该公司上班工

作的,公司与李某之间存在雇佣与被雇佣的关系,故李某取得的劳务收入1000元,

同样属于工资、薪金所得,应按工资、薪金所得缴纳个人所得税。

660

·工资:3000+1000=4000元,

·应纳税所得额=4000-2000=2000元

·应纳税额=500 ×5%+(2000-500)×10%=25+150=175元。

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