【引言】
2002年5月，国土资源部发布了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，即11号令，该令明确规定对商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须通过公开招标、拍卖或者挂牌的方式取得。这一法令对全国的房地产开发市场产生了重大而深远的影响。在这一法令出台后，各地紧接又出台了具体的规定，对11号令的落实实施作出了进一步的细化规定。由此，房地产投资商拿地的方式发生了根本性的变化，从一级市场更多地转向二级市场。在11号令的实施过程中，房地产开发市场的国家力度进一步加大。国土资源部于2003年2月发布了《关于清理各类园区用地 加强土地供应的紧急通知》，2003年6月中国人民银行又发布了《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》。这样一来，许多手头有资金的投资商不能或者不愿从一级市场拿地，或者说从一级市场拿地的成本越来越高；而另一方面，由于银行融资的困难，许多手头有地的开发商自己又无力进行开发。于是，在社会上产生了要么有地却短缺开发资金、要么有资金却无地可供开发的难以两全的现象。在这种背景下，许多手头有地的开发商想把土地使用权转让给有资金的投资商开发，有资金的投资商也想从二级市场上受让土地使用权。但是，由于我国法律对土地使用权的直接转让有着十分严格的，如必须已经完成开发投资总额的25%以上等等，而且，土地使用权转让又是目前十分敏感的问题。于是，通过转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让，已成为房地产合作开发的一种较为常见的做法。由此，也产生了许多纠纷和几个有较多争议的相关法律问题，许多律师同行也感到比较困惑。而如果无法正确认识和评判这些相关的法律问题，则我们就不能开拓这一法律服务领域，就无法为客户提供优质的法律服务。笔者作为一名该领域的专业律师，觉得有责任对此进行一些探讨，希望本文的探讨能够对以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让这种房地产合作开发的相关法律服务实践有些启发，故作此拙作以抒己见并求教于各位同行和专家。文中观点，只是笔者根据个人的执业实践和学识有感而发，纯属个人观点，难免有差错或者不足之处，敬请各位同行和专家批评指正。
一、本文探讨的以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让的定义
本文要探讨的土地使用权转让是指以出让方式受让的国有土地使用权的转让，而且仅局限于房地产开发用地的转让。以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让，是相对于直接转让土地使用权而言的。
所谓直接转让土地使用权，理论上和实务上一般是指由享有土地使用权的一方与有开发资质的房地产开发商签订国有土地使用权转让合同，将符合法律规定条件的土地直接转让给后者来开发，后者按照约定向前者支付土地使用权转让费用。
本文要探讨的以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让，是指已经取得国有土地使用权的一方（以下简称出地方）以该地块的国有土地使用权作为出资，他方（以下简称投资方）以现金作为出资，双方共同注册成立房地产项目公司（以下简称项目公司），将该地块的国有土地使用权过户至项目公司名下，投资方（或者其指定的他方）通过逐步收购出地方在项目公司的股权的形式，间接实现土地使用权的转让并最终享有项目公司的全部收益，出地方通过收取股权转让款来获得收益。
以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让相对于直接的土地使用权转让，具有许多明显的优点。首先，交易成本低。直接的土地使用权转让中，受让方须多支付相当于成交金额3%的契税和房地产交易手续费0.5%，转让方也须承担5%的营业税和土地；其次，交易手续简便。只要签订股权转让协议并按规定办理股权转让工商变更登记手续即可变相取得地块和项目公司进行开发。此外，由于仍然在项目公司的名下进行开发，故投资方注入开发资金后即可进行后续开发建设，无需再重新办理立项等各项手续。而直接的土地使用权转让模式涉及到土地使用权的过户以及一系列建设手续的更名等手续，比较麻烦。正因为具有以上这些明显的优点，以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让这种房地产合作开发模式，已成为市场上的常见做法。
二、几个争议较多的相关法律问题的探讨
对以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让这种房地产合作开发模式，理论和实务中有几个争议较多的法律问题。下面，笔者选择其中的几个主要问题进行探讨。
（一）土地使用权作价出资入股是否是土地使用权转让的一种特殊形式
在以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让这种房地产合作开发模式中，第一个就要遇到土地使用权的作价出资问题。对于这一问题，理论界和实务界中，有许多人认为这是土地使用权转让的一种特殊形式，其性质就是土地使用权的转让。该观点的依据主要是最高人民《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第1的规定。最高人民1995年12月27日颁布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第1规定：“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。”但笔者认为，土地使用权作价出资入股不是土地使用权转让的一种特殊形式，理由如下：
首先，以上最高人民的司法解释，只是针对《城市房地产管理法》颁布实施以前的情况，不适用《城市房地产管理法》施行以后的情况，而《城市房地产管理法》中并没有明文规定土地使用权作价出资入股是土地使用权转让的一种特殊形式；
其次，土地使用权作价出资或者入股是个的法律用语，与土地使用权的转让是两个不同的法律概念。1995年1月1日开始实施的《城市房地产管理法》第27条明确规定，依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行规的规定，作价入股，合资合作开发经营房地产。建设部1995年1月23日颁布的《城市房地产开发管理暂行办法》第19条进一步明确规定，依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行规的规定，作价入股，合资合作开发经营房地产。颁布的1999年1月1日开始实施的《土地管理法实施条例》第29条也明确规定，国有土地使用权有偿使用的方式包括：1、国有土地使用权出让；2、国有土地租赁；3、国有土地使用权作价出资或者入股。
最后，以上这些法律、行规及部门规章明文规定土地使用权可以作价出资或者入股，这恰恰说明了土地使用权作价出资或者入股不是土地使用权的转让。如果土地使用权作价出资或者入股就是土地使用权转让的一种特殊形式，则就要受《城市房地产管理法》第3规定的，进而必须要已经完成开发投资总额的25%以上才能作价出资或者入股。但是，以上这些法律、行规及部门规章并没有规定土地使用权必须要完成开发投资总额的25%以上才能作价出资或者入股。这就说明了土地使用权作价出资或者入股不受《城市房地产管理法》第3规定的25%以上开发比例的，也证明了土地使用权作价出资或者入股并不就是土地使用权的转让。
（二）以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让这种房地产合作开发模式的相关法律风险及其对策
在以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让这种房地产合作开发模式中，第二个主要争议或者疑惑的问题就是这种做法是否存在被确认为无效的法律风险问题，这一问题也是理论界和实务界关注的热点和难点。笔者曾经听说过有杭州的投资者在江苏镇江和省内的余杭因采用这种模式而以违法炒地为名被确认为无效并受到刑事制裁。笔者在执业中也曾经多次帮助客户采用过这种模式，交易双方也都想采用这种模式但又非常害怕由此造成的法律风险。理论界和实务界中有许多人认为这种模式的做法是违法的，应该被确认为无效的法律行为。对此，笔者不敢苟同，笔者认为应当根据实际情况分不同的情况作不同的认定：
1、如果双方在合作合同中直接约定出地方以该地块的国有土地使用权作为出资后，实际上不参加项目公司具体的开发、经营和管理，也不实际享有项目公司的任何收益且不承担任何亏损或者风险，实际上由投资方运作项目公司并且享有项目公司的任何收益及承担任何亏损或者风险，投资方（或者其指定的他方）通过逐步收购出地方在项目公司的股权的形式，间接实现土地使用权的转让并享有项目公司的全部收益，双方股权收购价格实际上是按照双方事先约定的价格（如以地价相应折价计算）进行的。双方实际上也是按照约定履行合同。则此种情况属于名为合资合作实为土地使用权转让的行为。对此效力也不能一概而论，要按照土地使用权转让行为这种性质来认定并根据以下两种情况来作不同的处理：（1）如果出地方作价出资入股的土地使用权状况在出资时已经符合《城市房地产管理法》第3等与土地使用权转让有关的法律和行规规定的条件，则认定为有效的土地使用权转让行为，投资方应该按照约定的股权收购价格向出地方支付土地使用权转让费，同时双方应该按照有关规定补交相关税费；（2）如果出地方作价出资入股的土地使用权状况在出资时不符合《城市房地产管理法》第3等与土地使用权转让有关的法律和行规规定的条件，则认定为无效的土地使用权转让行为并据此按无效合同的处理原则进行处理。
2、如果双方在合作合同中约定双方共同参加项目公司具体的开发、经营和管理，按股权比例共同享有项目公司的收益并承担亏损或者风险，投资方（或者其指定的他方）通过逐步收购出地方在项目公司的股权的形式，间接实现土地使用权的转让并最终享有项目公司的全部收益，出地方通过收取股权转让款来获得收益。双方实际上也是按照约定履行合同。则此种情况的效力也不能一概而论，要根据以下两种情况作不同的处理：（1）如果出地方的全部股权转让给投资方（或者其指定的他方）时的土地使用权状况已经符合《城市房地产管理法》第3规定的完成开发投资总额25%以上的条件，则属于正常的合法有效的项目公司股权转让行为；（2）如果出地方的全部股权转让给投资方（或者其指定的他方）时的土地使用权状况还不符合《城市房地产管理法》第3规定的完成开发投资总额25%以上的条件，则应当认定为无效的土地使用权转让行为并据此按无效合同的处理原则进行处理。
因为，根据《公司法》的有关规定，公司股东财产与公司法人财产相分离，股东的土地使用权入股到项目公司后就属于项目公司的财产。一般情况下，项目公司股权的转让只是公司的内部事务，股权的转让只要符合《公司法》和公司章程等有关规定即可，国家无权进行过多的干预。但同时，笔者认为由于涉及到土地，这里有一个限度，即在出地方的全部股权转让给投资方（或者其指定的他方）时，项目公司对地块的开发投资总额必须已经达到25%以上，否则就属于变相的土地使用权转让行为，属于“空倒”和“炒卖”地皮，应当确认为无效。
按照笔者的以上观点，这里也许有人会问，如果出地方不将其持有的全部股权转让掉，则在股权转让时是否还受开发投资总额必须已经达到25%以上这一条件的。笔者认为答案否定的，只要出地方在项目公司中还有股权，就不受以上条件的。因为，此种情况下，从法律上讲，项目公司还是由双方共同经营管理，还是双方按照持股比例来享受收益并承担亏损或者风险，项目公司股权的转让只是公司的内部事务，国家无权进行过多的干预。
3、如果双方相互串通，签订“阴阳合同”，阴的实际上就是土地使用权的转让合同，阳的是以转让项目公司股权的形式进行合作开发的合同。双方之间实际上履行的是阴的合同，而表面上履行的是阳的合同。比如在工商登记资料、公司章程中始终是出地方持大股，直到开发投资总额已经达到25%以上，才将工商登记资料、公司章程等文件变更过来，而实际上出地方却是从一开始就不参与项目公司的任何事务，只是等着从投资方那儿收取项目转让费用。此种情况下，由于双方规避法律并偷逃掉了有关税费，应当认定为是双方恶意串通、损害国家社会利益的行为，因而应当无效。
通过以上的探讨，可见以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让这种房地产合作开发模式的做法，还是存在着一定的法律风险。那么如何才能避免这些法律风险呢？笔者认为，在目前相关法律法规还不是很健全完善的情况下，投资方一定要有法律意识，要聘请有经验的专业律师全程参与项目的谈判和法律文件的制作。法律文件一定要设计成本文探讨的以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让这种房地产合作开发模式这种做法，注意要分期逐步收购出地方的股权并且要在项目公司对地块的开发投资总额已经达到25%以上才转让完最后剩余的股权，当然股权转让的价格双方可以一开始就在合同中锁定死。从法律文件制作的角度，可以设计为正规的房地产合作开发合同和股权转让协议两份主体文本。此外，如果要达到由投资方实际操控项目公司的目的，可以通过托管经营管理相关法律文件来实现。
【结论】
综上，笔者认为，土地使用权作价出资或者入股不是土地使用权转让的一种特殊形式，其性质并不是土地使用权的转让；关于以转让项目公司股权的形式间接进行土地使用权转让是否涉嫌违法而被确认为无效的法律行为，应当根据实际情况分不同的情况而作不同的认定。
项目公司股权转让与土地使用权转让之差异及合法性分析
由于市场、资金等情况的变化，项目公司在获得土地使用权后不能顺利开发的情况在现实中客观存在。在这种情况下，根据市场经验和通常做法，一般会考虑两种选择：一是项目公司的股权转让，二是项目公司的土地使用权转让。由于各种条件的，现实操作中，选择股权转让的往往多于选择土地使用权转让，也就是说通过股权转让来实现土地使用权转让的方式多于土地使用权的直接转让。这种情况已经引起了主管部门的重视，甚至已有要求以股权转让实现土地使用权转让的操作方式的呼声，因为其认为这是变相的炒地皮。但本人认为，这种呼声是没有合法依据的，股权转让和土地使用权转让均是具有法律依据，且具有各自不同的特点，也各有利弊。选择何种转让方式，是项目公司及其股东的自由选择，完全具有合法性。
一、 股权转让与土地使用权转让的定义
股权转让，是公司股东依法将自己的全部或部分股权、股份有偿转让给他人，使他人取得对公司的股东权益的民事法律行为。本文的股权转让仅指有限责任公司的股东依法将自己的全部或部分股权转让给他人的行为。
土地使用权转让是土地使用人将其拥有的土地使用权再移转给他人的行为。这里的“再移转”，是指土地使用人在从或其他人手中取得土地使用权，已经发生至少一次土地使用权主体的变更，而转让意味着至少第二次主体变更。由于转让是以主体的变更为界定标准，以土地使用权出售、交换、赠予、继承、合建、投资入股等涉及土地使用人变更的行为均可视为土地使用权转让行为。本文的土地使用权转让仅指项目公司将由出让取得的土地使用权出售或再出售的行为。
二、 股权转让与土地使用权转让之条件的区别是股权转让较多被采用的根本原因。
法律法规对股权转让与土地使用权转让的条件有不同的规定，这是对股权转让与土地使用权转让进行合法性审查的关键。
项目公司股东之间的股权转让根据《公司法》规定，没有条件；而股东向股东以外的人转让股权，其条件是应当经其他股东过半数同意。但《公司法》又规定：“股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。”由此可见，股东向股东以外的人转让股权的条件即应当经其他股东过半数同意，只是一个程序性，而不是实质或实体性，即不存在其他股东不同意转让就不得转让的情形。但是，涉及国有或外资的股权转让，根据有关特别法和特别规定，国有股权转让将涉及到国有资产管理部门、产权交易中心等机构的监管，在转让时也将涉及上级部门审批、于产权交易中心挂牌交易等；国内企业的持股人将股权转让给外国投资主体或是外商投资企业的持股人将股权转让给国内投资主体，将涉及到企业性质变更、外商优惠的变更、外商投资领域、外商投资主管部门批准等的和约束。如未能达到上述实质条件及程序要求，则可能导致股权转让行为无效。
对土地使用权转让的条件，《城市房地产管理法》第三十七条规定：“下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行规规定禁止转让的其他情形。”第三十规定“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”
基于上述土地使用权转让的诸多立法，而股权转让的实质或实体性较少，实践操作中投资者通过收购项目公司的部分股权或全部股权以合理规避土地使用权转让的上述法定转让条件，尤其为规避未完成开发投资总额百分之二十五的法定即成为常例。
三、 股权转让与土地使用权转让之异同及股权转让的合法性。
受让项目公司的股权，其最根本目的一般是为了土地使用权，其实质目的往往是与土地使用权转让的目的一致的。这种市场取向的目的也是合情合理的，因为受让一个公司的股权，正常的目的肯定是基于这个公司名下存在有价值的资产（固定资产、不动产、无形资产），一个没有资产的公司一般是不会有人来受让的。但股权转让与土地使用权转让是存在本质区别的：
（一）性质不同。按法理通说，公司产权交易包括股权交易与资产交易，股权转让就是股权交易，而土地使用权转让是资产交易的一种。因此，股权转让与土地使用权转让是项目公司产权交易的两个不同层面，其性质是不同的。
（二）法律依据不同。股权转让的直接法律依据是《公司法》第七十二条：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。”
而土地使用权转让的直接法律依据是《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四条：“依照本条例的规定取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动。合法权益受国家法律保护。”及《城市房地产管理法》第三十六条：“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”
（三）主体不同。从上述法律规定可看出，股权转让的主体是项目公司的股东。而土地使用权转让的主体是土地使用权的权利人即项目公司，两者主体是不同的。
（四）客体不同。股权转让处分的客体是项目公司的全部或部分股权，属于债权范畴。而土地使用权转让处分的客体是土地使用权这种物权。
（五）结果不同。股权转让所导致的结果是公司所有者即股东的变更，所完成的标志为在工商登记部门股东登记事项的变更，不会涉及公司名下土地使用权人的变更；土地使用权转让结果则是土地使用权的权利人的变更，所完成的标志为土地使用权证所载明的使用主体易名，并需重新核发产权证。
由上可见，股权转让是股东根据公司法规定对股权的处分行为，处分的主体是股东，处分的客体是股权；土地使用权的转让则是公司依据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《城市房地产管理法》的规定对公司财产的处分行为，处分的主体是公司，处分的客体是土地使用权这种物权。即处分土地使用权和处分股权是两个不同的层面和不同主体所形成的法律关系。《城市房地产管理法》第三十七条、第三十的规定显然是对土地使用权于物权层面流转时应遵循的条件作了规定，而通过股权转让方式完成实际的土地使用权的变更，于法定形式上则是股权层面的流转，这种股权的流转不涉及项目公司的土地使用权的物权变动，只要符合《公司法》和其他相关法律、法规对股权转让规定的条件即可，因此无需受《城市房地产管理法》的，对于通过股权转让方式间接使受到第三十七条、第三十规定的土地使用权改变实际控制人，不应影响到股权转让的合法性。两者受不同的法律规范调整，应适用其对应的法律规范，而不能将调整房地产这种物权变动的法律规范适用于股权变动。
四、 股权转让与土地使用权转让的利弊分析
（一）土地使用权转让的利弊分析。
土地使用权转让是一种物权变动，据我国的房地产制度，土地作为不动产，往往表现为静态的存在，如果在土地使用权上创设权利，应当满足不动产权利的公示公信要求。因此土地使用权上的权利情况，受让方一般是可以于不动产登记部门查询清楚的。如果出让方和第三人在土地使用权上创设权利而没有在不动产登记部门登记，则对善意受让方亦不具有对抗力。所以，土地使用权转让对受让方来说，风险是比较小的。这是土地使用权转让的主要优点。
土地使用权转让的弊端为：1.如前所述，土地使用权转让存在《城市房地产管理法》第三十七条、第三十的诸多立法，特别是目前仍存在的完成开发投资总额25%的成为目前许多土地使用权不能直接转让的障碍性规定。2.土地使用权转让另一弊端是税费成本较高，除交易手续费和印花税等外，受让方要交纳较高的契税，转让方需交纳较高的营业税、土地。这也是影响土地使用权直接转让的重要因素。3.土地使用权转让的手续也比较繁杂，要涉及土地使用权权利人和项目建设开发者名称、批文、许可证等事项的变更登记。
（二）股权转让的利弊分析。
与土地使用权转让相比较，股权转让具有以下优势：1.条件较少，最主要表现为可不考虑项目开发进展程度均可进行。2.手续简单，只需在签订股权转让合同后到工商管理部门办理股权转让变更登记即可。3.费用节省，根据目前规定，除了很低的印花税，仅存在转让方交纳企业所得税或是个人所得税，而受让方不存在其他税费。4.交接快速，由于不涉及不动产权证、批文、许可证等变更，受让方能快速进入项目并启动开发工作。
股权转让虽然简便易行，但也存在着以下大弊端：或有债务的风险很高。项目公司是一个动态的运行主体，长期的经营行为，不可避免地将会产生对外债务或存在对外担保、资产抵押等情形，而该等行为并非均需完成公示程序。因此，即使进行了前期全面调查，也无法完全规避项目公司存在对外担保、股权转让前的不明债务或违约合同赔偿等风险。并且由于长期经营，有些或有债务的发生，转让方自己也是不可能预见或知晓的。而受让方受让股权后必须对项目公司的债权债务全面承继，这就是股权转让的最大风险。
五、股权转让应注意的法律问题
如前所述，股权转让亦存在重大风险及各种条件，股权转让的合法操作有赖于对具体情况的具体分析，本文不详述股权转让中的具体内容，仅根据实践经验提出以下几点应注意的法律问题：
1.程序上，必须注意股东向股东以外的人转让股权应经其他股东过半数同意。这里的“过半数”应理解为其他股东人数的过半数，而非股权或出资比例的过半数。如果发生未经其他股东过半数同意而向非股东转让股权的情况，这时股权转让的效力将成为待定。如果其他股东以该股权转让未经过半数其他股东同意而主张无效并主张优先购买权，则该股权转让将无效；如果其他股东过半数事后追认同意该股权转让，或者发生虽不同意转让但也不同意购买而视为同意转让的情形，则该股权转让合同将为有效。
2.国有或外资股权的审批。如前所述，如果转让的股权是国有的，或者双方中有一方是国有企业，那么股权的转让或受让必须履行转让或受让主体向上级主管部门和国有资产管理机构报批等特定法定程序，还可能要涉及股权评估、产权交易机构挂牌交易等程序。否则，将可能导致股权转让行为无效。如果是国内企业的持股人将股份转让与外国投资主体或是外商投资企业的持股人将股份转让，则将涉及外资主管部门的审批，否则亦可能导致股权转让无效。
3.出资真实性的审查。确定股东是否享有公司的股权，司法实践一般以公司章程和股东名册为依据，而不是看股东是否出资，出资是否达到其所认缴的数额以及出资后是否抽逃出资。但上述出资不实情形肯定影响受让人的权益，受让人要慎重审查。不实出资或抽逃出资的股东与受让人签订的股权转让合同是否有效，关键要看其在转让股权时候是否存在欺诈。如果转让人在受让人签订股权转让合同时，将自己不实出资或抽逃出资的事实告诉了受让人，而受让人仍然愿意购买其股权，或受让人事后知道转让人出资不实或抽逃出资而放弃行使撤销权的，司法实践一般会认定股权转让合同有效，并由受让人承担补足出资的责任。但是，如果转让人在与受让人签订股权转让合同时，隐瞒了自己不实出资的事实，受让人因此而做出错误的意思表示的，则可以请求撤销或变更股权转让合同。因为按照《合同法》第五十三条的规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民或者仲裁机构变更或撤销。
4.交割日及其前后债务的处理。股权转让对受让人来说最大的风险是债务风险。因此，股权转让合同应明确股权转让交割日，该交割日和股权变更登记日可能不一致。一般约定交割日前项目公司债务由转让人实际承担，交割日后项目公司债务由受让人实际承担。并应要求转让方作出声明和保证，其内容一般主要包括：已提供的文件与资料均为真实且无遗漏；除已披露的债权债务外不存在其他债权债务；目标公司未设定披露外的保证、抵押、质押等担保；公司的财产完整无瑕疵等。同时，应当对上述声明和保证约定对应的违约责任以及合同解除权。也可要求转让方对今后或有债务提供物的担保或第三人的保证。
审查与核验土地使用权出让合同，是确保股权转让能合法获得土地使用权实质目的关键措施。通过项目公司股权转让的实质目的是要获得土地使用权，因此股权转让应对土地使用权的具体情况，如坐落、面积、用途、规划参数、用地条件、权证情况等做详细调查。其中，最有效的手段是审查与核验第一手转让人与土地管理部门签署的《国有土地使用权出让合同》及其附件。对开发投资总额未达到25%的土地使用权，特别要注意审查出让合同中有无“如果开发投资未达到25%则受让人的股东结构不得变更”之类的约定。如果有，而直接签署转让项目公司的股权的合同，则该股权转让合同将可能无效，且项目公司可能遭受土地管理部门的处罚，甚至被收回土地使用权。如果出让合同有此类约定，并不代表就不能以股权转让实现获得土地使用权的实质目的了。这时，股权转让的客体就可能应是项目公司的母公司或控制股东的股权，而非项目公司的股权，也就是通过控制项目公司母公司或控制股东而达到控制项目公司的目的。其实质通俗说法就是爷爷层面的股权转让。
六、对股权转让的
对实质目的是为了土地使用权的股权转让，特别是开发投资未达到25%的情况下，有的主管部门认为应设置条件进行，以确保《城市房地产管理法》第三十的规定能落到实处，防止炒地皮现象的实际发生。
本人认为，股权转让是依据《公司法》规定进行的，《公司法》并没有规定项目公司股权转让需具备特殊条件，因此，如果设定开发过程中股权转让应当符合土地使用权转让的条件或者达到商品房预售条件，是没有法律依据。但可采取以下手段：
1.在出让合同中控制。如果要对名为股权转让，实为土地使用权转让的行为设置条件，虽然本人认为在立法上是不可行的，但可以在实际操作中进行设置，例如可以参考上海现在有些土地使用权出让合同中的约定：土地开发投资没有达到25%的，土地使用权人的股东结构不得变更。但出让合同中的这种约定，前面已表述，仍然无法避免爷爷公司层面的股权转让。
2.税收措施，这是完善市场经济下，惯常运用的手段。以股权转让方式进行土地使用权转让，不仅是合法的，从市场角度看也是合情合理的。的关键在于税务、工商、房地等有关部门如何协调进行管理和调整。例如对于规避税费的问题，应该从完善股权转让中税费（如营业税、企业所得税等）立法及规定着手。例如，营业税法实施细则规定以无形资产及不动产投资入股，参与接受投资方的利润分配、共同承担投资风险的行为，不征收营业税，但转让该项股权，应按使用税目征收营业税，目的是为了堵塞不动产及土地使用权作为股权转让过程中的漏洞。但是财税（2002）191号文却规定：对股权转让不征收营业税，这就给土地使用权、不动产以股权名义转让进行避税开了口子。所以，应该恢复按营业税法实施细则的规定。下载本文
